Монография
МОШЕННИЧЕСТВО ГЛАЗАМИ ЦИВИЛИСТА

Алчность инвестора и желание обогатиться за счет государства принимают порой самые уродливые формы. За примером далеко ходить не надо – достаточно хотя бы поверхностно рассмотреть наш российский проект «Сахалин-2».

Согласно Соглашению о разработке Пильтун-Астохского и Лунского месторождений нефти и газа на условиях раздела продукции от 22.06.1994, заключенному между РФ и оператором проекта – компанией «Сахалин Энерджи Инвестмент Компани» (далее – СРП «Сахалин-2» и Компания) [1] , возмещению подлежат до 100% некомпенсированных затрат Компании. Порядок компенсации и детальный перечень подлежащих компенсации затрат установлен в Приложении А к СРП «Сахалин-2» (т.н. Accounting Annex). Обращает на себя внимание то, что соответствующий перечень не является исчерпывающим – возмещению подлежат все понесенные Компанией в связи с реализацией проекта затраты при условии, что они были произведены в соответствии с утвержденными сметами или положениями соглашения, дающими Компании право производить соответствующие затраты. Кроме того, ни указанное Приложение, ни само соглашение не содержат положений, исключающих компенсацию тех или иных затрат. Между тем, подобные положения характерны для большинства соглашений о разделе продукции. Фактически в рамках СРП «Сахалин-2» Компания имела возможность компенсировать любые затраты, которые, по ее мнению, были связаны с реализацией проекта, независимо от их обоснованности и разумности.

И еще одно заслуживающее внимания обстоятельство, имеющее отношение к возмещению затрат. Согласно Приложению Е «Налоги и обязательные платежи» Компания является плательщиком налога на прибыль, совокупная ставка которого не должна превышать 32%. Для целей исчисления подлежащих уплате сумм налога согласно п/п b п.2 указанного Приложения вычету в полном объеме подлежат все расходы, возникающие в связи с Сахалинским Проектом, а не только те, которые относятся к категории возмещаемых.

Помимо возмещения затрат, остановимся вкратце на двух других условиях СРП «Сахалин-2», исключающих всякую видимость разумного баланса коммерческих интересов сторон. Так, размер роялти по соглашению составляет 6%. Для исчисления роялти определяется суммарный объем добываемых углеводородов. Соответствующая доля предоставляется РФ в натуральном, а при недостаточности сырья – в денежном выражении. При этом согласно п/п b п.3 Приложения Е Компания освобождается от уплаты любых налогов и сборов в отношении деятельности по разведке и разработке запасов углеводородов на лицензионных участках. В частности, не подлежат уплате отчисления на воспроизводство минерально-сырьевой базы, а также плата за пользование акваториями и участками морского дна. Учитывая масштабы проекта, значительный объем извлекаемых запасов, а также то, что месторождения были открыты задолго до заключения СРП, то есть не вследствие проведенной инвестором разведки, данный показатель является существенно заниженным. В соответствии с международными стандартами проект аналогичного масштаба, реализуемый на условиях СРП, должен предусматривать роялти в размере от 10 до 20 % добываемой продукции [2] .

Наконец, самое главное [3] . Согласно разделу 14 СРП «Сахалин-2», посвященному распределению углеводородов, после компенсации затрат, понесенных Компанией в связи с реализацией соглашения, у РФ возникает право на получение части т.н. прибыльной продукции. Однако до тех пор, пока Компания не получила ВНД (IRR) – показатель, рассчитываемый по витиеватой и мало кому понятной формуле – на вложенный капитал в размере 17,5%, доля, причитающаяся государству, составляет всего 10%. Соответственно, доля Компании – 90%! В мировой практике проект аналогичного масштаба предполагал бы распределение прибыльной продукции в соотношении, как минимум, 60% на 40% в пользу государства. Впрочем, чтобы не дать нам впасть в депрессию и уныние от осознания собственной глупости, СРП «Сахалин-2» содержит следующее утешительное условие: оказывается, в дальнейшем доля государства может вырасти аж до 50% и даже 70%, но при условии, что на протяжении 2-х лет подряд ВНД Компании превысит 17,5% и 24% соответственно [4] .

Подобных примеров – великое множество. Однако они не имеют ничего общего с мошенничеством в юридическом смысле. Не является мошенником тот, кто, пусть и обманным путем, встал в самую короткую (или быструю) очередь в кассу супермаркета или вообще расплатился без очереди [5] . «Как преступление против чужого имущества, мошенничество должно представлять собою преступное вторжение в чужую имущественную сферу, нарушение чужого имущества. Поэтому если какое-либо лицо посредством самого ловкого обмана сумело приобрести себе имущественную прибыль, не нарушив этим обманом чужого имущества, то действие его не представляет условий мошенничества. Закон карает не обман как способ обогащения вообще, а обман как средство нарушения чужих прав для приобретения не принадлежащего» [6] .

Таким образом, в одних случаях обман используется, условно говоря, для обогащения, то есть извлечения экономически необоснованной выгоды без посягательства на чужое имущество [7] . Полученное в результате такого обмана имущество не входило ранее в имущественную сферу другого лица и не составляло объект его законных притязаний. В других же случаях обман служит средством приобретения чужого имущества помимо воли его владельца. Грань здесь, очевидно, очень тонкая и провести ее бывает весьма затруднительно. Целью данной работы и является ответ на вопрос, при каких условиях обманное приобретение чужого имущества становится преступным. В качестве полигона для нашего исследования мы выбрали такую разновидность мошеннического обмана, как обман в сфере договорных обязательств, когда лицо получает имущество от контрагента по договору, заведомо не имея намерения исполнить встречное обязательство. В таких ситуациях поведение получателя имущества очевидно противоправно и составляет гражданское правонарушение. Вместе с тем, на этом фоне особенно рельефно проявляются именно уголовно-правовые признаки мошенничества как хищения чужого имущества. Установление наличия этих признаков и позволяет выйти за рамки сугубо цивилистической трактовки подобных ситуаций. Трудно представить более подходящий и наглядный срез для системного межотраслевого анализа признаков мошенничества.

Далее, в рамках нашего исследования речь пойдет о мошенническом посягательстве не на любое имущество, а именно на вещи. Мошенничество является разновидностью хищения, когда оно посягает на собственность. Согласно п.1 ст.159 УК РФ мошенничеством признается хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество. Следовательно, приобретение права на имущество не охватывается термином «хищение». Среди всех форм хищения мошенничество выделяется своей неповторимой уголовно-правовой спецификой, суть которой заключается прежде всего в том, что оно «выражает собой органическое соединение признаков, присущих общему понятию хищения, и собственных (чисто мошеннических) признаков» [8] . С «чисто» мошеннических признаков мы и начнем. К ним относятся обман и злоупотребление доверием, которые являются способами совершения мошенничества. «Именно способами действия мошенничество отличается от других форм хищения» [9] .

Обман и злоупотребление доверием

Вопрос о том, составляют ли заведомо ложные обещания участников договорных обязательственных отношений мошеннический обман, имеет давнюю историю. Начнем, пожалуй, с краткого изложения взглядов дореволюционных русских ученых и, в первую очередь, И.Я.Фойницкого. Последний утверждал, что содержание обмана ограничивается областью фактов [10] . «Но под фактами возможно понимать лишь обстоятельства и явления уже существующие или выдаваемые за такие; другими словами, содержанием обмана может быть только прошедшее и настоящее» [11] . Отсюда следует вывод о том, что «неисполнение обязательств, нарушение доверия, оказанного виновному, и другие лживые обещания должны быть отделяемы и на самом деле строго отличаются от обмана» [12] [13] .

В пользу непризнания заведомо ложных обещаний разновидностью мошеннического обмана И.Я.Фойницкий приводит еще и следующие аргументы. Он отмечает, что «если деяние виновного имеет лишь своим последствием поставление имущественных интересов другого в опасность, а наступление или ненаступление действительного вреда зависит от обстоятельства будущего, то мошенничество не имеет места». Так, если лицо берет деньги взаймы с обязательством уплатить их к определенному сроку, утверждая тем самым свою состоятельность, заведомо зная, что не сможет их вернуть, признаки мошенничества в его действиях отсутствуют. В этом случае «имущественная потеря, случись она в действительности, обусловлена не обманом, а обстоятельством, следующим за ним и необусловленным им – несостоятельностью к уплате лица, обязанного пред обманутым» [14] .

При этом автором признается необходимость четкого отграничения существующих обстоятельств от будущих. Многое здесь зависит от характера возникающих между потерпевшим и лицом, совершающим обман, отношений. «Случаи безразличные с точки зрения уголовного правосудия могут отличаться от случаев преступных такими тонкими чертами, подметить которые очень трудно» [15] . Так, отношения, опосредующие имущественный оборот, в значительной степени построены на началах риска. Вступая в ту или иную сделку, сторона «подвергает себя опасности имущественной потери и нередко берет лишний процент за этот риск» [16] . Желая устранить или минимизировать риск, сторона полагается на обеспечение [17] , которое в результате обмана может оказаться мнимым. Вопрос о том, является ли соответствующий обман преступным, по мнению И.Я.Фойницкого, неоднозначен. Например, некто А. получает деньги взаймы у Б. под заемную расписку. Тем самым оно «утверждает свою имущественную состоятельность к моменту платежа», заведомо зная, что это не так. Таким образом, А. получил деньги Б. «за обеспечение клочком бумаги, не имеющим никакой цены. Хотя бы впоследствии кредитор действительно не получил никакого удовлетворения по документу, но он не может считать себя обманутым»; в его руках остается юридически действительное требование и если «исполнение задерживается несостоятельностью должника …, то такой случай кредитор предвидел и должен был предвидеть; он ограничился только личным обеспечением, доверием к должнику и … подверг себя риску на случай несостоятельности его» [18] . Аналогичный вывод следует и при несостоятельности поручителя.

Другое дело – если заемщик выдает заемную расписку от чужого имени «или выдавая своего поручителя за богатого банкира, воспользовавшись тем, что они однофамильцы, или выдавая обманом заклад мнимый», то есть на одном только мнении основанный. Здесь имущественные потери потерпевшего обусловлены «не риском, связанным с существом данной сделки, а обманом в фактических признаках обеспечения, показывающим, что виновный имел намерение выманить чужое имущество» [19] . В подобных случаях обман в обеспечении сводится к обману в эквиваленте [20] . Опираясь на логику автора, приходится признать, что такой обман охватывает обстоятельства и явления уже существующие, то есть факты.

Помимо искажения фактов, мошеннический обман характеризуется тем, что в момент фактической передачи имущества у виновного уже должно возникнуть намерение обратить его в свою пользу – «намерение нарушить чужое имущественное право». «Оно должно быть направлено на материальное изменение в имущественной сфере другого лица, а не только на формальное ее изменение» [21] и имеет значение для отграничения мошенничества от иных преступных посягательств на чужое имущество. Мошенничество характеризуется тем, что оно «направляется к созданию на стороне виновного нового, дотоле несуществовавшего, фактического или юридического отношения к чужому имуществу» [22] .

Похожие взгляды о соотношении обмана и заведомо ложных обещаний можно встретить в советской и современной литературе. В первую очередь, заслуживают упоминания взгляды А.А.Жижиленко. Обманом он считал «извращение фактов, т.е. явлений настоящего или прошлого, реально существующих или существовавших и могущих быть предметом человеческого познания… Так как факты обнимают лишь то, что доступно нашему знанию, то под ними нельзя разуметь явлений будущего… Ложное утверждение о наступлении фактов в будущем только тогда получает значение обмана, когда оно представляет собой не что иное, как ложное утверждение о наличности условий их возникновения в настоящем» [23] . Подобные, весьма категоричные утверждения приводят автора к выводу о том, что не составляют обмана «лживые обещания или уверения, так как они не заключают в себе утверждения фактов, а касаются лишь чего-то возможного в будущем» (обещание одной стороны в сделке уплатить другой в установленный срок деньги или обещание другой стороне будущих выгод вследствие совершения сделки) [24] . Правда из этого вовсе не следует, что ложные уверения относительно чего-то, что должно произойти в будущем, не охватываются составом мошенничества. А.А.Жижиленко едва ли не одним из первых российских криминалистов признает их разновидностью злоупотребления доверием [25] . В дальнейшем данный тезис нашел весьма широкую поддержку в российской и советской криминалистике [26] . Так, по утверждению Э.С.Тенчова, «мошенничество путем злоупотребления доверием означает прежде всего принятие на себя субъектом до получения имущества или права на него обязательств имущественного свойства, являющихся условием его передачи… В отличие от обмана, при злоупотреблении доверием имущество получается субъектом на внешне законных основаниях, от собственного имени, без искажения событий прошлого или настоящего, которые могли бы воспрепятствовать подобному получению» [27] .

Не меньшее, если не большее распространение, получила в литературе точка зрения о том, что заведомо ложные обещания являются разновидностью мошеннического обмана. Такую позицию занимали столь видные криминалисты, как Б.С.Никифоров, Г.Н.Борзенков, Б.В.Волженкин, А.Г.Безверхов и др. Так, Г.Н.Борзенков отмечает, что передача имущества мошеннику, основанная на его обещании сделать что-то в интересах потерпевшего, «происходит лишь потому, что потерпевший обманут мошенником. Обманы в намерениях (ложные обещания) обычно сопровождаются злоупотреблением доверием, но это не означает, что один способ мошенничества поглощается другим» - сфера злоупотребления доверием не должна искусственно расширяться за счет сужения сферы обмана [28] .


[1] Текст соглашения на русском языке доступен на сайте https://www.ecosakh.ru/index.php/neft-gaz/srp-i-istoriya/item/1143.


[2] Ian Rutledge, The Sakhalin II PSA – A Production 'Non-Sharing' Agreement (Sheffield Energy & Resources Information Services. 2004. P.17; Timothy Fenton Krysiek, Agreements from Another Era. 2007. Oxford Institute for Energy Studies. P.23.


[3] О кабальности данной сделки для РФ можно было бы писать и писать. Рассмотренными условиями она, безусловно, не исчерпывается.


[4] Интересно – имел ли место данный факт за все эти годы, учитывая, что все затраты инвестора по проекту были возмещены еще в начале 2012 г., а на протяжении 2012 – 2014 гг. цены на нефть находились на достаточно высокой уровне? Так, в 2014 г. средняя цена на нефть марки Urals составила 97,6 долларов США.


[5] Инвесторы проекта «Сахалин-2» нашли не просто самую короткую очередь, а такую кассу, где им еще и приплатили за совершенные покупки, причем немало…


[6] Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. Часть 2. Мошенничество по действующему русскому праву. СПб., 1871. С.16.


[7] Речь, безусловно, не идет о неосновательном обогащении в гражданско-правовом смысле. Дело в том, что с гражданско-правовой точки зрения, обогащение должно произойти именно за счет другого лица, так же, как и в уголовном праве именуемого потерпевшим. И несмотря на то, что возможны случаи, когда имущественная выгода обогатившегося неэквивалентна потерям потерпевшего, во всех подобных случаях имеет место вторжение в имущественную сферу потерпевшего посредством нарушения принадлежащего ему субъективного гражданского права. Подробнее об этом см. Комментарий к ГК РФ под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. Часть вторая. М., 2005. С.1024 (автор главы – Д.Лавров).


[8] Лесняк В.И. Объективные признаки мошенничества. Вестник Челябинского государственного университета. 2004. № 1. С.85.


[9] Там же. С.90.


[10] Подобный взгляд на понятие обмана был господствующим в русской дореволюционной литературе. См., например, С.В.Познышев «Особенная часть русского уголовного права». М., 1905; Л.С.Белогриц-Котляревский «Учебник русского уголовного права». Киев. 1903.


[11] Фойницкий И.Я. Указ. Соч. С.89.


[12] Там же. С.90.


[13] По меткому выражению С.В.Познышева, обольщение будущим.


[14] Фойницкий И.Я. Указ. Соч. С.64.


[15] Там же. С.64.


[16] Там же. С.65.


[17] Данный термин здесь используется в широком смысле, отличающемся от современного правопонимания. Условно говоря, обеспечением является демонстрируемые должником гарантии собственной платежеспособности.


[18] Фойницкий И.Я. Указ. Соч. С.66.


[19] Там же. С.66.


[20] Там же. С.65.


[21] Там же. С.194.


[22] Фойницкий И.Я. Курс уголовного права: Часть Особенная. Посягательства личные и имущественные. Петроград. 1916. С.258.


[23] Жижиленко А.А. Преступления против имущества и исключительных прав. Л., 1928. С.137-138.


[24] Там же. С.138.


[25] Там же. С.145.


[26] Подробнее об этом см. Безверхов А.Г. Имущественные преступления. Самара. 2002. С.254-256.


[27] Уголовное право России. Часть Особенная. Учебник для вузов. 2-е изд. Под ред. Л.Л.Кругликова. С.210-211.


[28] Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). М., 1971. С.69-70.

Крайне непоследователен в этом вопросе А.И.Бойцов. С одной стороны, он признает получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства, которое в действительности получатель не намерен выполнять, разновидностью обмана в намерениях [1] . С другой – перечисляя наиболее часто упоминаемые в литературе разновидности мошеннического злоупотребления доверием, среди которых фигурируют, в частности, заключение договора займа без намерения отдать долг, получение аванса и предоплаты без намерения исполнить принятые на себя обязательства, он отмечает, что «при желании (выделено мной – Д.Л.) к перечисленным видам хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием можно добавить и многие другие формы получения имущества под условием выполнения каких-либо обязательств …, если виновный еще в момент завладения им не намеревался выполнять принятое обязательство» [2] . Именно последнее обстоятельство служит для него критерием отграничения мошенничества от преступлений в сфере экономической деятельности. Выходит – квалификация заведомо ложных обещаний зависит всецело от желания!

Эта же непоследовательность, подобно вирусу, передалась Верховному Суду РФ. Так, 27 декабря 2007 г. было принято долгожданное постановление Пленума Верховного Суда РФ № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» (далее – постановление № 51), которое, как отмечает А.Г.Безверхов, стало «итогом глубокого и всестороннего обобщения современной практики по соответствующим категориям уголовных дел» [3] . «Верховный Суд впервые в истории СССР и России посвятил постановление вопросам квалификации мошенничества и смежных с ним правонарушений в области охраны собственности» [4] . Шутка ли сказать!

Прежде всего, мы не разделяем восторженных отзывов об указанном постановлении. С юридико-технической точки зрения, оно изобилует неточностями, противоречиями и логически порочными выводами. Чего стоит одно лишь отнесение в п.10 акций и векселей к предъявительским ценным бумагам. Общеизвестно, что возможность выдачи ценных бумаг определенного вида в качестве предъявительских, ордерных, именных или ректа-бумаг определяется законом. Закон допускает выдачу только ордерных и именных векселей (абз. 1 и 2 ст.11 Положения о переводном и простом векселе, утв. постановлением ЦИК и СНК СССР от 07.08.1937 № 104/1341), а императивное правило о том, что все акции могут быть только именными, утвердилось в российском законодательстве еще до принятия ФЗ «Об акционерных обществах» – с принятием Положения об акционерных обществах, утв. постановлением Совета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 601 [5] . До какой же степени нужно пренебрегать знанием закона, чтобы перечисленные бумаги относить к категории предъявительских!

Возвращаясь к вопросу о квалификации заведомо ложных обещаний, обратимся к п.2 указанного постановления, в котором дано понятие мошеннического обмана. Согласно этому пункту обман может состоять в сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение. Сообщаемые при мошенничестве ложные сведения могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям. Казалось бы, в многолетнем теоретическом споре поставлена точка, и обманы в намерениях (ложные обещания) однозначно признаны разновидностью мошеннического обмана. Однако в следующем же пункте, посвященном мошенническому злоупотреблению доверием, утверждается прямо противоположное. Так, абз.2 п.3 постановления гласит, что злоупотребление доверием имеет место, в частности, в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества. В качестве примера приводятся следующие действия: получение кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если получатель не намеревался возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства. Одним из первых обратил внимание на указанное противоречие А.Г.Безверхов, признав соответствующие разъяснения высшей судебной инстанции неудачными в силу двусмысленности [6] .

В этой связи весьма оригинальной представляется позиция П.С.Яни. По его мнению, «злоупотребление доверием представляет суть тех же по направленности действий (бездействия), что и обман». Анализируя ту часть п.3 постановления № 51, где речь идет о получении участником сделки имущества в отсутствии намерения исполнить встречные обязательства, автор приходит к довольно неожиданному выводу о том, что в подобных случаях, «виновный хотя и действительно злоупотребляет … доверием контрагента, но в то же время (курсив мой – Д.Л.) … сообщает потерпевшему заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения, а такой способ введения в заблуждение правильно определяется как обман, в том числе и в п.2 Постановления» [7] . Следуя этой позиции, придется признать, что критерии, а главное – сама необходимость отграничения мошеннического обмана от злоупотребления доверием, и вовсе отсутствуют. Соответственно, заведомо ложные обещания можно будет на равных основаниях относить как к обману, так и к злоупотреблению доверием. Вопрос удобства и желания.

Примечательно, что в одной из последних работ П.С.Яни мошенническое злоупотребление доверием в буквальном смысле сошло на нет. Так, автор совершенно справедливо отмечает, что постановление № 51 позволяет выделить два вида злоупотребления доверием. Первый представляет собой использование с корыстной целью сложившихся между мошенником и владельцем имущества или иным уполномоченным лицом доверительных отношений, обусловленных служебным положением либо личными или родственными отношениями лица с потерпевшим. Второй – описан в предыдущем абзаце и имеет место в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить. По мнению автора, оба вида характеризуются именно обманным содержанием воздействия (курсив мой – Д.Л.) с целью завладения чужим имуществом. Если второй вид – «это просто прямой обман», то первый – введение в заблуждение вследствие чрезмерной доверчивости потерпевшего [8] , что по сути тождественно обману, пусть и не столь явно выражено. В результате подробных рассуждений автор приходит к однозначному выводу, что злоупотребление доверием не может быть безобманным. С точки зрения современного уголовного законодательства (в отличие от законодательства советского периода), безобманное хищение вверенного имущества во всех случаях образует состав присвоения либо растраты.

В свете таких рассуждений, наверное, можно отчасти согласиться с Г.Н.Борзенковым о том, что путь, на который встал Верховный Суд РФ – последовательное отграничение обмана от злоупотребления доверием – «и не мог окончиться удачей. Отмеченные трудности не порождены Постановлением» [9] .

Мало того, что Верховный Суд РФ не помог практике в решении вопроса о разграничении обмана и злоупотребления доверием как способов совершения мошенничества. В значительной мере он усугубил правовую неопределенность и путаницу. «Если до принятия указанного постановления суды, как правило, вменяли оба названных признака объективной стороны мошенничества, то в настоящее время высшая судебная инстанция требует их разграничения» [10] .

Необходимость разграничения обмана и злоупотребления доверием очевидна. В этом отношении ничего революционно нового постановление
№ 51 не несет. Следует согласиться с Конституционным Судом РФ, указавшем в определении от 24.11.2016 № 2563-О на то, что «обман и злоупотребление доверием могут использоваться виновными как по отдельности, так и в сочетании друг с другом (с чем мы не согласны – см. ниже – Д.Л.), что не освобождает правоприменителя от обязанности конкретизации их описания в процессуальных документах». Однако последующие выводы, содержащиеся в указанном определении, представляются не столько ошибочными, сколько поверхностными и бессодержательными. Так, Конституционный Суд РФ не усматривает неопределенности нормы о мошенничестве в части признаков преступления [11] . При этом он ограничился простым воспроизведением соответствующих пунктов постановления № 51 – пп.2 и 3 [12] .

Примечательно, что в принятом 30.11.2017 взамен постановления № 51 новом постановлении Пленума Верховного Суда РФ с одноименным названием (далее – постановление № 48) в определениях обмана и злоупотребления доверием практически ничего не изменилось и вышеуказанная двусмысленность не устранена.

Поиск критериев разграничения обмана и злоупотребления доверием далеко выходит за рамки данной статьи. Отметим лишь, что нам близка позиция С.А.Петрова, который видит причину неопределенности в разграничении обмана и злоупотребления доверием в том, что сравниваются разные понятия. «Обман – это способ хищения имущества, а доверие – это условие. Эти понятия несопоставимы, поскольку построены на различных логических основаниях. Наличие доверия может быть условием совершения обмана и, как правило, является этим условием, хотя и не всегда. В связи с тем, что обман – это способ, а доверие – условие совершения мошенничества, следственные органы в обвинительных заключениях, а в дальнейшем суды в приговорах зачастую указывают и то, и другое, но не в качестве способа и условия, а в качестве двух способов, что в принципе невозможно, как невозможно одновременно совершить и кражу, и грабеж» [13] . Складывается парадоксальная ситуация – следственные органы инкриминируют одновременно и обман, и злоупотребление доверием, предоставляя судам в дальнейшем выбрать один из них, а суды, не обладая четкими разъяснениями относительно природы обмана и злоупотребления доверием, в приговорах оставляют формулировку, предоставленную им следственными органами. Нежелание этот выбор делать приводит иногда к совершенно нелепым формулировкам. Так, в одном из дел, на которые ссылается автор, в приговоре указано, что гражданин Б. совершил мошенничество путем обмана или злоупотребления доверием [14] . Такие случаи, видимо, на так уж и редки. Констатируя, что в судебно-следственной практике по делам о мошенничестве обман редко отграничивается от злоупотребления доверием, В.И.Плохова отмечает, что «чаще вменяются обе формы мошенничества (иногда даже в альтернативе – курсив мой – Д.Л.) - в 92,3% случаев» [15] .

Что же касается собственно категории злоупотребления доверием, мы присоединяемся к многочисленной группе криминалистов, которые считают правильным отказаться от упоминания в тексте ст.159 УК РФ злоупотребления доверием как формообразующего способа хищения [16] . Убедительные аргументы на сей счет мы находим в работах А.И.Розенцвайг. Опираясь на воззрения таких криминалистов, как М.Д.Шаргородский, С.В.Познышев, Г.Н.Борзенков, автор критикует ст.187 УК 1922 г., включившую злоупотребление доверием в число альтернативных способов мошенничества, в результате чего оно утратило значение самостоятельного вида преступного посягательства на чужое имущество. А.И.Розенцвайг предлагает дополнить гл.21 УК РФ новой статьей, посвященной злоупотреблению доверием, под которым она предлагает понимать «причинение имущественного ущерба доверителю путем превышения предоставленных ему полномочий или умышленного неисполнения (ненадлежащего исполнения) поверенным своих обязанностей по управлению вверенным или находящимся в ведении имуществом либо по совершению других действий (бездействия) имущественного характера, а равно в связи с использованием возложенных полномочий вопреки законным интересам потерпевшего, за исключением преступлений, предусмотренных статьями 160, 201, 202, 203, 285 и 286 Уголовного Кодекса Российской Федерации» [17] . Такое определение не свободно от недостатков. Во-первых, поверенный и доверитель являются сторонами договора поручения, предметом которого согласно п.1 ст.971 ГК РФ выступают юридические действия. Даже если не сводить юридические действия к действиям сделочного типа, а включать в это понятие все действия, вызывающие правовые последствия, то действия по управлению вверенным имуществом, все же не относятся всецело к юридическим, а потому выходят за рамки соответствующей договорной конструкции. Во-вторых, и это главное, преступное злоупотребление доверием, на наш взгляд, не должно ограничиваться сферой отношений представительства [18] . Оно должно охватывать все случаи, когда одна сторона по поручению и в интересах другой стороны совершает юридические или фактические действия в отношении вверенного имущества, а также по приобретению либо осуществлению принадлежащих другой стороне имущественных прав (например, действия комиссионера, хранителя, доверительного управляющего и др.). Собственно это понимает и сама А.И.Розенцвайг, когда утверждает, что «сегодня назрела необходимость уголовно-правовой регламентации «акционерных краж», «учредительских захватов», иных имущественных злоупотреблений доверием, которые совершаются не только должностными лицами и управляющими, но и иными сотрудниками и работниками коммерческих и некоммерческих организаций, а равно другими лицами, наделенными в силу закона, договора, доверенности или иного основания полномочиями по управлению вверенным … имуществом…» [19] . Очевидно, что действия сотрудников, а равно руководителей юридического лица уж никак не могут быть отнесены к действиям представителя (поверенного).

Таким образом, случаи, когда лицо, с целью незаконного обращения в свою пользу или пользу третьих лиц чужого имущества принимает на себя обязательство при заведомом отсутствии у него намерения его исполнить, теоретически могут быть подведены под мошенничество, совершенное путем обмана (обмана в намерениях).

Завершив рассмотрение специфических, по выражению В.И.Лесняка, «чисто мошеннических», признаков, нам предстоит раскрыть сущность мошенничества именно как хищения, то есть понять, каким образом общие признаки хищения находят свое проявление в мошенническом посягательстве на чужое имущество. В соответствии с примечанием 1 к ст.158 УК РФ под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Исходя из указанного определения принято выделять следующие признаки хищения: 1) чужое имущество, 2) изъятие и (или) обращение в пользу виновного или других лиц, 3) противоправность, 4) безвозмездность, 5) причинение ущерба собственнику или иному владельцу и 6) корыстная цель. Отсутствие хотя бы одного из них исключает возможность признания совершенного деяния хищением [20] . Многие авторы к числу признаков хищения относят и прямой умысел, который наряду с корыстной целью характеризует субъективную сторону хищения. Рассмотрим указанные признаки, но не сами по себе, а применительно к ситуации, когда лицо получает имущество от контрагента по договору, заведомо не имея намерения исполнить встречное обязательство.


[1] Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб. 2002. С.370.


[2] Там же. С.412.


[3] Безверхов А.Г. Некоторые вопросы квалификации мошенничества. По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс».


[4] Там же.


[5] Несмотря на однозначный запрет акций на предъявителя, были случаи, когда само же Правительство РФ, утвердившее вышеуказанное Положение об акционерных обществах, от него отступало. Так, в п.1. ст.7 Устава РАО «Газпром», утв. постановлением Правительства РФ от 17.02.1993 № 138, предусматривалось право общества эмитировать акции разных категорий, в том числе и на предъявителя (см. Е.А.Крашенинников «Ценные бумаги на предъявителя». Ярославль. 1995. С.31-32).


[6] Там же.


[7] Яни П.С. Постановление Пленума Верховного Суда о квалификации мошенничества, присвоения и растраты: объективная сторона преступления. Законность. 2008. № 4. По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс».


[8] Яни П.С. Мошенничество: момент возникновения умысла. Статья 1. Законность. 2017. № 2. С.36.


[9] Борзенков Г.Н. Разграничение обмана и злоупотребления доверием. Уголовное право. 2008. № 5.


[10] Красикова А.А. Приобретение права на чужое имущество и хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридически наук. Екатеринбург. 2013. С.163.


[11] В соответствующей жалобе оспаривалась конституционность ч.4 ст.159 УК РФ.


[12] Аналогичный подход был применен и в определении Конституционного Суда РФ от 23.12.2014 № 2859-О, принятом по результатам рассмотрения жалобы С.А.Большенко, в которой утверждалось, что ст.159 УК РФ не соответствует Конституции РФ, в частности, в силу неопределенности понятия обмана.


[13] Петров С.А. Доверие как условие совершения мошенничества. Уголовное право. 2015. № 4. По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс». К сожалению, автор не до конца последователен в отстаивании своей позиции. Так, высказываясь в пользу исключения злоупотребления доверием из диспозиции ст.159 УК РФ, он тем не менее, признает, что «при сохранении действующей редакции указанной нормы вполне допустимым следует считать вменение лицу обоих признаков мошенничества, что подтверждается и практикой Верховного Суда РФ». Трудно понять, что здесь преобладает – слепая вера в сакральную мудрость Верховного Суда или прагматичный консерватизм опытного работника прокуратуры.


[14] Там же.


[15] Плохова В.И. Криминологическая и правовая обоснованность составов ненасильственных преступлений против собственности. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Екатеринбург. 2003. С.313.


[16] См., например, Борзенков Г.Н. Разграничение обмана и злоупотребления доверием; Кочои С.М. Ответственность за корыстные преступления против собственности по законодательству России. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. М., 1999. С.212; Красикова А.А. Указ. Соч. С.165; Шаргородский М.Д. Мошенничество в СССР и на Западе. Харьков. 1927. С.24-28. Безверхов А.Г. Имущественные преступления. С.280.


[17] Розенцвайг А.И. К вопросу о конструкции состава «злоупотребление доверием» в главе 21 Уголовного кодекса Российской Федерации». По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс».


[18] Эту же мысль выразил А.Г.Безверхов («Имущественные преступления». С.276-277).


[19] Там же.


[20] Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Ответственность за преступления против собственности. М., 2001. С.23.

Чужое имущество

Чужим принято называть имущество, не принадлежащее похитителю на праве собственности. Беря за основу данное исходное положение, криминалисты делают различного рода дополнения и уточнения. Так, А.И.Бойцов утверждает, что «чужим является такое имущество, которое находится на момент изъятия в фактическом обладании какого-либо физического или юридического лица и не принадлежит похитителю по праву собственности» [1] . Правда тут же делает оговорку в отношении лица, являющегося титульным владельцем чужого имущества. «Имущество, вверенное лицу на определенном правовом основании для целей его ответственного хранения, доставки или управления, также остается для него чужим, несмотря на то, что он наделяется в отношении такого имущества определенными правомочиями. Незаконное удержание у себя или израсходование имущества, находившегося в правомерном владении виновного, который … осуществлял в отношении этого имущества определенные правомочия, образует присвоение или растрату» [2] . Предположим, что эти определения являются правильными. Однако они не охватывают случаи, когда лицо получает имущество от контрагента по договору, заведомо не имея намерения исполнить встречное обязательство. Действительно, права собственности у такого получателя может и не быть (в силу условий договора или юридических свойств предмета обязательства), но при этом переданное ему имущество очевидно не находится в фактическом обладании иного лица. И уж тем более соответствующее имущество нельзя считать вверенным, ибо целью его передачи было не наделение получателя определенными полномочиями, осуществляемыми в интересах собственника, а установление полного юридического господства получателя над таким имуществом. Не случайно упоминаемые А.И.Бойцовым незаконные действия получателя вверенного имущества образуют составы иных, нежели мошенничество, преступлений – присвоения или растраты.

Сказанное выше не позволяет согласиться с определением чужого имущества как такого имущества, на которое виновный не имеет ни действительного, ни предполагаемого права собственности или законного владения (курсив мой – Д.Л.) [3] . Хищение в форме присвоения или растраты может быть совершено законным (титульным) владельцем. Об этом сказано и в п.23 постановления № 48.

Бесспорно, что имущество, являющееся предметом хищения, не должно принадлежать похитителю на праве собственности. Применительно к лицу, получившему имущество от контрагента по договору, заведомо не имея намерения исполнить встречное обязательство, это означает, что состав мошенничества может быть инкриминирован такому лицу, лишь при условии, что допущенное им нарушение договора не позволило ему стать собственником полученного имущества. Речь может идти разве что о случаях, когда передана индивидуально-определенная вещь и договором предусмотрено, что право собственности на нее сохраняется за продавцом до оплаты товара или наступления иных обстоятельств (ст.491 ГК РФ). Как справедливо отмечает Е.А.Суханов, именно в отношении индивидуально-определенных вещей право собственности «в зависимости от воли сторон договора может переходить и в момент его заключения, и в момент полной оплаты вещи приобретателем, и в момент наступления согласованного сторонами отлагательного условия» [4] . Это и понятно: при передаче родовых вещей утрачивается возможность их идентификации, вследствие чего получатель приобретает на них право собственности даже при отсутствии правового основания [5] . При наличии формального основания приобретение имущества может не соответствовать содержанию обязательственного правоотношения, связывающего стороны (напр., при передаче родовых вещей сверх установленного в договоре количества). И в этом случае лицо, получившее соответствующее имущество, приобретает на него право [6] .
«В процессе и в результате получения приобретателем имущественных выгод в виде определяемых родовыми признаками вещей, наличных денег или ценных бумаг на предъявителя происходит обезличивание указанных видов имущества, потеря приданной им индивидуализации (ошибочно убранный с чужого земельного участка урожай картофеля смешивается с картофелем собственного урожая; деньги, полученные в оплату несуществующего долга, смешиваются с деньгами приобретателя; облигации на предъявителя смешиваются с облигациями приобретателя и т.п.). В таком обезличенном или по-новому индивидуализированном состоянии они становятся объектами права собственности (иного вещного права) приобретателя, а прежний собственник утрачивает права на них» [7] .

Противоречивую позицию по данному вопросу занимает П.С.Яни.
С одной стороны, он утверждает, что «неисполнение следующих из договора имущественных обязательств, в частности кредитного договора, договора купли-продажи и т.д., состава хищения не образует, если речь не идет об изъятии и (или) обращении чужого имущества в пользу виновного или других лиц». Данное утверждение сомнений не вызывает – само по себе неисполнение договорных обязательств состава хищения не образует. Исходя из легального определения хищения необходимо установить, что виновный изъял и (или) обратил в свою пользу или в пользу других лиц именно чужое имущество. Далее автор развивает свою мысль: «Например, по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества (ст.807 ГК). Следовательно, если у лица, получающего предмет займа, нет умысла на его невозврат (курсив мой – Д.Л.), то получение имущества не образует состава хищения ни в момент получения указанных вещей, ни когда лицо отказывается исполнять обязательства по данному договору…; в последнем случае следует учитывать, что переданные заемщику вещи стали его собственностью, а не были ему вверены» [8] . Итак – заемщик становится собственником денег или других родовых вещей, что не позволяет обвинить его в их хищении в случае, если займ не был возвращен. Однако собственником он становится лишь при условии, что при получении предмета займа у него не было умысла на его невозврат. Логика автора состоит в том, что если заемщик получает предмет займа, заведомо не имея намерения его возвратить, то его действия образуют состав мошенничества, т.е. преступления. А приобрести право собственности (равно как и иное имущественное право) преступным путем невозможно [9] .

С другой стороны, П.С.Яни отмечает, что «если вещи определены только родовыми признаками, например, когда похищенное виновным зерно пересыпается в хранилище, в котором находится другое зерно такого же сорта и пр., похищенное теряет индивидуально-определенные качества и предмет хищения переходит в собственность похитителя (курсив мой – Д.Л.)» [10] . С данным суждением автора, безусловно, следует согласиться. Вызывает недоумение другое – разве по договору займа могут передаваться вещи, определенные не только родовыми признаками? Ведь в п.1 ст.807 ГК РФ содержится недвусмысленное указание на деньги и другие вещи, определенные родовыми признаками. То, что деньги фигурируют в гражданском обороте именно как родовые вещи (права требования), вытекает из такого их юридического свойства, как абсолютная эквивалентность. Между денежными знаками, имеющими хождение в данной стране, существуют лишь количественные различия, определяемые отношением каждого знака к единой счетной денежной единице [11] . Передача во временное пользование индивидуально-определенных вещей регулируется иными договорными конструкциями (например, аренда, ссуда).

По-видимому, п.4 постановления № 48 продиктован той самой логикой, что нельзя приобрести имущественное право преступным путем.
«В случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него». Данное разъяснение трудно признать логически целостным и выверенным. Так, лицо признается совершившим мошенничество, но это не мешает ему приобрести право на чужое имущество. А, вот, с правом собственности, видимо, все иначе – имущество, следуя логике указанного разъяснения, продолжает оставаться для виновного чужим, условно говоря, оккупированным. Получается, что какие-то имущественные права, за исключением права собственности, все же могут приобретаться преступным путем.

Прежде, чем высказать критические замечания в отношении тезиса о том, что нельзя приобрести имущественное право преступным путем, отметим, что данный тезис стал если и не общепринятым, то весьма распространенным в литературе, в том числе и советского периода. Так, рассматривая вопрос о понятии права на имущество, которым оперирует ст.147 УК РСФСР, Г.Н.Борзенков отмечает, что поскольку мошенничество является преступлением против собственности, постольку под правом на имущество следует понимать право собственности. «Разумеется, о приобретении «права собственности» можно говорить только условно, поскольку никакое (курсив мой – Д.Л.) «право» нельзя приобрести незаконно, путем мошенничества» [12] . Автор куда более категоричен, чем Верховный суд РФ – последний, как отмечалось выше, все же допускает приобретение имущественных прав преступным путем (по-видимому, тем самым разграничивая понятия «право на имущество» и «право собственности»).

С принятием нового УК РФ восприятие данного тезиса в криминалистике принципиально не изменилось. При этом неожиданно большую популярность приобрело высказывание А.Успенского, критикующего формулировку «приобретение права на чужое имущество», содержащуюся в п.1 ст.159 УК РФ. Некорректность данной формулировки, по мнению автора, объясняется тем, что «любое право, в том числе и право на имущество, не может быть приобретено виновным в результате совершения преступления (право не возникает из правонарушения). На самом деле приобретается не юридическое право на имущество, а фактическая польза от обладания им» [13] . А поскольку такая польза охватывается термином «обращение», фигурирующим в понятии хищения, критикуемую формулировку автор считает излишней.

В дальнейшем, данное высказывание было взято на вооружение многими криминалистами, пытавшимися дать квалификацию категории «приобретение права на имущество». Так, по мнению А.А.Красиковой, «речь идёт о получении виновным определённых возможностей в отношении имущества, которые вытекают из соответствующих прав... В этом случае точнее было бы говорить о посягательстве на имущественные права, совершённом определённым образом» [14] . Похожим образом высказался и В.В.Хилюта, отметив, что виновный «приобретает не юридическое право на имущество, а фактическую возможность в отношении имущества, вытекающую из соответствующего права» [15] . Примечательно, что, по мнению последнего, заведомо незаконным путем можно приобрести право на имущество, но не право собственности. При этом он приводит следующую аргументацию. Так, он отмечает, что «в русском языке одно из значений слова «приобрести» означает «стать владельцем, обладателем чего-нибудь, получить что-нибудь». Следовательно, можно говорить о том, что виновное лицо незаконным образом становится владельцем права на чужое имущество (но не самой вещи), а в последующем и вовсе может завладеть чужим имуществом» [16] . Данная аргументация несостоятельна. Владение может осуществляться только в отношении вещей в натуральном выражении. Понятия «владение имущественными правами» лишено практического смысла [17] .

Справедливости ради следует отметить, что не всеми криминалистами безоговорочно принимается тезис о том, что нельзя приобрести имущественное право преступным путем. Весьма осторожную, не вполне уверенную, попытку отступить от него делает, в частности, А.Г.Безверхов. Если имущественное право является объектом гражданского оборота и в отношении него могут совершаться распорядительные сделки, то почему же, задается он вопросом, оно не может быть преступным путем приобретено? «Конечно же, в данном случае речь не идет о «хищении» имущественных прав, а о тех преступлениях, которые выражаются в противоправном склонении потерпевшего к уступке имущественного права» [18] . То, что здесь не идет речь о хищении, вытекает из п.1 ст.159 УК РФ, согласно которому мошенничеством признается хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество. Следовательно, приобретение права на имущество не охватывается термином «хищение». Вопрос – в другом: а право собственности, по мнению А.Г.Безверхова, может ли быть приобретено преступным путем?

На наш взгляд, право собственности, равно как и любое иное имущественное право, может быть приобретено преступным путем. Только грубое игнорирование гражданского законодательства может привести к противоположному выводу. Как отмечалось ранее, получатель родовых вещей становится их собственником даже при отсутствии правового основания. «В качестве основания прекращения права собственности в этом случае следует применять ст.235 ГК - гибель вещи, так как утрата индивидуализирующих признаков влечет исчезновение объекта, т.е. его гибель [19] ; в качестве основания возникновения права - расширительное толкование п.1 ст.218 ГК либо применение п.1 ст.8 и ст.6 ГК» [20] .

Еще большую убедительность защищаемый нами тезис приобретает в отношении недвижимого имущества. Предположим, что предметом мошеннического посягательства стал объект недвижимости, на который преступник зарегистрировал право собственности в Едином государственном реестре недвижимости. Согласно п.6 ст.8.1 ГК РФ зарегистрированное право может быть оспорено только в судебном порядке. Поскольку при таком оспаривании суд разрешает спор о гражданских правах на недвижимое имущество, соответствующие требования рассматриваются в порядке искового производства (абз.1 п.52 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22). Лицо, указанное в государственном реестре в качестве правообладателя, признается таковым, пока в установленном законом порядке в реестр не внесена запись об ином. В силу публичной достоверности реестра (п.1 ст.8.1) записи в ЕГРН имеют правоустанавливающее значение [21] . И даже если запись в ЕГРН о праве собственности отчуждателя не признавать бесспорным доказательством добросовестности приобретателя (абз.2 п.38 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22), это вовсе не колеблет правоустанавливающего значения этой записи. Ведь недобросовестность приобретателя, в том числе обусловленная его преступным умыслом на завладение чужого имущества, еще подлежит установлению в суде, причем в порядке искового производства, а до этого он будет признаваться правообладателем (даже если эта преступная недобросовестность будет подтверждена приговором, вступившим в законную силу).


[1] Бойцов А.И. Указ. Соч. С.196.


[2] Там же. С.197.


[3] Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Указ. Соч. С.28-29.


[4] Суханов Е.А. Вещное право: научно-познавательный очерк. По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс».


[5] Справедливости ради следует отметить, что несмотря на то, что данная концепция на протяжении многих десятилетий является господствующей в цивилистической литературе, у нее есть и противники. Подробнее об этом см. Д.В.Новак «Неосновательное обогащение в гражданском праве». М., 2010. С.294-312.


[6] Комментарий к ГК РФ под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. Часть вторая. С.1028.


[7] Ем В.С. Обязательства вследствие неосновательного обогащения в современном российском гражданском праве. Законодательство. 1999. N 7. По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс».


[8] Яни П.С. Квалификация хищений: момент окончания, безвозмездность, ущерб. Законность. 2015. № 12. По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс».


[9] Применительно к займу этот тезис expressis verbis приводится в другой работе П.С.Яни – «Экономические и служебные преступления». М., 1997. С.54-55.


[10] Яни П.С. Квалификация хищений: момент окончания, безвозмездность, ущерб.


[11] Подробнее об этом см. Лавров Д.Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве. СПб. 2001. С.15-16.


[12] Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). С.19.


[13] Успенский А. О недостатках определений некоторых форм хищения в новом УК. Законность.1997. № 2. По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс».


[14] Красикова А.А. Указ. Соч. С.140.


[15] Хилюта В.В. Хищение: понятие, признаки, проблемы квалификации. Гродно, 2011. С.205.


[16] Там же. С.203-204.


[17] Коновалов А.В. Заботливость, предусмотрительность, добросовестность в разрезе различных способов приобретения права собственности. Российский судья. 2016. № 12.


[18] Безверхов А.Г. Имущественные преступления. С.134.


[19] Т.н. юридическую гибель.


[20] Гербутов В.С. Обзор диссертаций на тему неосновательного обогащения. Вестник гражданского права. 2008. № 2. Такая же точка зрения ранее была высказана В.А.Беловым. См. Белов В.А. «К вопросу о так называемой виндикации бездокументарных ценных бумаг». Закон. 2006. № 7. С.92. Он же. «Смешение вещей» ЭЖ-Юрист. 2007. № 35. С.12-13. По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс».


[21] См. Суханов Е.А. Указ. Соч.

Утверждать обратное можно только признавая позитивно-регулятивную функцию уголовного права, то есть что его нормы непосредственно регулируют позитивные общественные отношения, в нашем случае – отношения собственности. Убедительнейшая критика такого взгляда на уголовное право представлена в докторской диссертации И.В.Шишко и в подготовленной на ее основе монографии «Экономические правонарушения». Исходя из анализа общей теории права, соответствующего регулятивного законодательства, автор приходит к выводу о том, что «уголовно-правовые нормы не могут изменять права и обязанности участников позитивных отношений, установленные нормами регулятивных отраслей, а значит не могут вводить дополнительные обязанности, умалять имеющиеся права (курсив мой – Д.Л.), расширять объем запретов» [1] . «Законодательно закрепленная «специализация» уголовного права только на охране позитивных общественных отношений обусловливает … соотношение этой отрасли с регулятивными». Если под регулированием общественных отношений понимать установление коррелятивной связи прав и обязанностей их участников, «то все регулятивные отрасли имеют не определенный, и даже не полный приоритет перед уголовным правом, а являются абсолютным монополистом в регулировании этих отношений: уголовное право не может делать этого вовсе» [2] . Таким образом, если гражданское право, как регулятивная отрасль, связывает с наступлением определенных юридических фактов (событий) возникновение у лица субъективного права, то уголовное право не может не признавать это право, а равно влиять на определение его содержания, напр., ограничивать полномочия его субъекта (по выражению И.В.Шишко – умалять).

Таким образом, проведенный анализ такого признака хищения, как чужое имущество, позволяет сделать предварительный вывод относительно возможной квалификации в качестве мошенничества нарушения договорного обязательства. Когда лицо получает имущество от контрагента по договору, заведомо не имея намерения исполнить встречное обязательство, состав мошенничества может быть инкриминирован такому лицу, лишь при условии, что им получена индивидуально-определенная вещь, на которую у него не возникло право собственности.

Изъятие и (или) обращение в пользу виновного или других лиц

Прежде всего мы согласны с мнением той многочисленной группы криминалистов, которые полагают, что при мошенничестве, как и при присвоении и растрате, «изъятия» чужого имущества не происходит. Теоретически речь может идти разве что об «обращении» чужого имущества в пользу виновного или других лиц, в силу добровольной передачи имущества этим лицам [3] .

Следует отметить, что традиционным в криминалистике является определение обращения как создание похитителем для себя и других лиц фактической возможности осуществлять присущие собственнику правомочия владения, пользования и распоряжения имуществом [4] .

Однако имеются и иные заслуживающие внимания формулировки. «Обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, когда ему не сопутствует изъятие, – это перевод виновным чужого имущества, добровольно переданного ему собственником или иным владельцем, в свое окончательное обладание, выражающееся в поставлении виновным себя или других лиц на место собственника… Такой перевод производится посредством совершения определенных действий, обеспечивающих фактическое приобретение виновным или другими лицами статуса собственника или иного владельца, например: представления фиктивного (здесь и далее курсив мой – Д.Л.) документа об израсходовании или списании вверенного имущества; утайки и непредъявления этого имущества в момент инвентаризации, сопряженных с последующим вывозом с охраняемой территории предприятия или с продажей, дарением, потреблением; укрывательства виновного с имуществом, полученным путем обмана или злоупотребления доверием, от собственника или иного владельца» [5] . Представляется все же, что перечисленные действия вовсе не свидетельствуют о приобретении виновным т.н. статуса собственника или даже иного владельца, имеющего возможность обладания имуществом и контроля над ним. Ведь право собственности как субъективное гражданское право представляет собой наиболее широкое по содержанию вещное право, которое дает возможность своему субъекту определять характер и направления использования принадлежащей ему вещи, осуществляя над ней полное хозяйственное господство и устраняя или допуская других лиц к ее использованию [6] . Право собственности, в первую очередь, характеризуется исключительностью – невозможностью возникновения у любого иного лица того же права на ту же вещь, что позволяет собственнику отстранять всех других лиц от притязаний на господство над вещью. Наконец, вещные права (правомочия), включая собственность и владение, имеют абсолютное действие, т.е. известным образом ограничивают всех прочих лиц, подчиненных данному правопорядку, и обладают абсолютным характером защиты. Разве такие действия, как утайка имущества, представление фиктивного документа о его отсутствии, укрывательство, при чем не только имущества, но и себя самого, свидетельствуют о том, что обладатель имущества поставил себя на место собственника, обрел над имуществом полное хозяйственное господство, исключительную и абсолютную власть? Вопрос риторический.

А.Г.Безверхов определяет обращение как «такое действие (бездействие), в результате совершения которого у виновного или других лиц появляется реальная возможность пользоваться и распоряжаться чужой вещью как своей, причиняется ущерб собственнику или иному владельцу имущества, хищение получает свое логическое завершение» [7] . К сожалению, автор не раскрывает, во-первых, какие именно действия могут иметь своим результатом появление у виновного реальной возможности пользоваться и распоряжаться чужой вещью как своей, а, во-вторых, почему приоритетное значение он придает не «форпосту» права собственности – владению, а пользованию и распоряжению.

В отношении мошенничества А.Г.Безверхов отмечает, что с объективной стороны оно не выражается в изъятии чужого имущества виновным [8] . Данный вывод вполне соответствует общетеоретическим представлениям автора о понятии хищения. Так, автор недвусмысленно утверждает, что «указание в уголовном законе на такую форму поведения, как «обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц», характеризующую объективную сторону хищения, представляется излишним. Что же касается имущественных преступлений, выражающихся в обращении чужого имущества в пользу виновного или других лиц при отсутствии признаков изъятия, то они, по его мнению, не могут рассматриваться в качестве хищений чужого имущества. В итоге хищениями он признает только три вида имущественных посягательств – кражу, грабеж, разбой [9] .

То, что мошенничество характеризуется именно обращением, а не изъятием чужого имущества, вытекает, в частности, из того, что одной из разновидностей мошенничества является приобретение права на чужое имущество. Едва ли подлежит сомнению невозможность «изъятия» такого права. Именно на этом основании С.М.Кочои считает не вполне удачной попытку законодателя, используя термин «обращение», подвести мошенничество, а равно присвоение и растрату, под понятие хищения [10] . Не ставя под сомнение данный вывод, мы все же считаем предпочтительной и заслуживающей дальнейшего осмысления позицию А.Г.Безверхова о том, что любая разновидность мошенничества (а не только приобретение права на чужое имущество) не выражается в изъятии чужого имущества виновным. Вопрос же о том, считать ли мошенничество одной из форм хищения, на наш взгляд, требует дальнейшего изучения.

Итак, какие действия следует считать обращением чужого имущества в ситуации, когда оно получено от контрагента по договору лицом, заведомо не имеющим намерения исполнить встречное обязательство? Уточним, что речь идет о получении индивидуально-определенной вещи, право собственности на которую сохраняется за продавцом до ее оплаты или наступления иных предусмотренных договором обстоятельств. Представляется, что в описываемой ситуации обращение чужого имущества в свою пользу образует такое поведение его получателя, которое свидетельствует, во-первых, об отношении к полученному имуществу как к своему, а, во-вторых, об отрицании наличия какого-либо неисполненного обязательства по поводу данного имущества. Здесь уместно привести высказывание русского дореволюционного криминалиста А.Ф.Бернера [11] , на которое ссылается В.В.Хилюта в обоснование отграничения уголовно-наказуемого деяния от гражданского правонарушения: «В случае невозврата в установленный срок имущества (вещей, денег, ценных бумаг) правовой оценке подлежат следующие обстоятельства:

а) если должник отказывается возвратить полученное имущество…, ссылаясь на отсутствие данного факта вообще (а он в действительности имел место), то мы имеем дело с противоправным посягательством на само имущество, наказываемым в уголовно-правовом порядке;

б) если должник отказывается возвратить полученное имущество…, не отрицая самого факта его наличия, ссылаясь на невозможность исполнения в данный момент взятого обязательства, то мы имеем дело с гражданско-правовыми отношениями, поскольку посягательства на само имущество не происходит» [12] .

К сожалению, из данного отрывка не совсем понятно, о признании наличия или отрицании какого именно факта идет речь. Видимо, это факт получения лицом имущества под условием выполнения принятого на себя обязательства. Однако суть позиции А.Ф.Бернера, безусловно, ясна: если лицо отрицает само наличие неисполненного обязательства, под условием выполнения которого оно и получило имущество от контрагента по договору, то такие действия умаляют не только кредиторское обязательственное право последнего, но и посягают на принадлежащее ему абсолютное вещное право – право собственности. Условно говоря, в этом случае противоправность приобретает межотраслевой характер – и гражданско-правовой, и уголовно-правовой.

Как тут не вспомнить вышеприведенную цитату И.Я.Фойницкого о том, что мошенничество «направляется к созданию на стороне виновного нового, дотоле несуществовавшего, фактического или юридического отношения к чужому имуществу». В результате обращения мошенником заведомо чужого имущества оно становится для него своим.

Таким образом, когда лицо получает имущество от контрагента по договору, заведомо не имея намерения исполнить встречное обязательство, состав мошенничества может быть инкриминирован ему при условии, что им получена индивидуально-определенная вещь, на которую у данного лица не возникло право собственности, и из поведения последнего явно следует отношение к вещи как к своей, а также заведомо ложное отрицание наличия какого-либо неисполненного обязательства по поводу полученной вещи.

Противоправность

Под противоправностью понимают изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, «во-первых, в нарушение законодательства, регламентирующего порядок распределения материальных благ в государстве, и, во-вторых, в формах, предусмотренных уголовным законом (кражи, мошенничества, присвоения, растраты, грабежа и разбоя); которые определяются в чч. 1-х ст. 158, 159, 160, 161 и 162 УК РФ» [13] . Иногда делается упор на отсутствие у виновного прав на похищенное имущество. В этом смысле разделяют противоправность объективную и субъективную, относя к последней отсутствие у виновного какого-либо права на изымаемое имущество [14] .

Мы же разделяем позицию тех криминалистов, которые полагают, что признак противоправности является лишним в понятии хищения [15] . Так, по мнению С.М.Кочои, «на отсутствие у виновного прав на похищенное имущество указывают в понятии хищения слова «чужое имущество». Запрещенность же совершенных действий – признак любого преступления
(ч.1 ст.14 УК РФ), а не только хищения. Данный признак, например, не назван даже в понятии убийства (ч.1 ст.105 УК РФ) и совершенно правильно отсутствует в понятии близкого к хищению вымогательства (ч.1
ст.163 УК РФ)» [16] .

Безвозмездность

Вопрос о безвозмездности относится к одному из наиболее дискуссионных в общем учении о хищении [17] . Детальное рассмотрение уголовно-правовой концепции безвозмездности выходит за рамки настоящей статьи. Данный вопрос в силу его исключительной важности заслуживает отдельного рассмотрения. Мы приветствуем впервые предпринятую в российской криминалистике попытку системного изложения рассматриваемой категории в кандидатской диссертации С.Н.Смирновой «Безвозмездность как криминообразующий признак преступлений в сфере экономики». Несомненным достоинством данной работы является стремление раскрыть категорию безвозмездность с учетом межотраслевых связей уголовного права с иными отраслями права, в первую очередь, с гражданским. Тем не менее, не можем не выразить сожаления в связи с тем, что автором не использованы работы таких видных российских криминалистов, как И.В.Шишко и З.А.Незнамова, [18] внесших значительный вклад в понимание механизма уголовно-правового воздействия на общественные отношения, регулируемые иными отраслями права [19] .

Категорически не согласны с мнением С.М.Кочои, который считает излишним включение признака безвозмездности в определение хищения. В обоснование своей позиции он приводит следующие доводы:

«а) этимологически «безвозмездность» означает «бесплатный, неоплачиваемый», между тем судебная практика признает наличие данного признака и в случае частичной оплаты стоимости похищенного имущества;

б) безвозмездность при хищении - одна из сторон цели («корыстной»), другого конструктивного признака, непосредственно указанного в законе;

в) на безвозмездность указывает общественно опасное последствие, характерное для хищения (реальный ущерб), которое не может наступить при возмездном завладении чужим имуществом» [20] .

Во-первых, мы не можем согласиться с т.н. «пьедестализацией» судов (в том числе и высшей судебной инстанции), как органов толкования и применения права. То, что судебная практика признает безвозмездность и в случае частичной оплаты похищенного имущества, вовсе не свидетельствует о том, что такое толкование безошибочно и основано на законе. Так, еще до декабря 2017 г. – до отмены постановления № 51 – высшая судебная инстанция России признавала акции и векселя предъявительскими ценными бумагами [21] . Означает ли это, что мы должны принимать подобные «разъяснения» как догму и ratio scripta? Вопрос – риторический. Нам представляется очевидным, что порой проявляющаяся одномерность и инертность судебной практики дают повод законодателю, по образному выражению, Д.И.Мейера, «взять на себя роль вожатого, не опасаясь, что он слишком удалится от своего путника». Нельзя не согласиться с А.Г.Безверховым в том, что «постановка и решение вопроса об исключении признака безвозмездности не может обосновываться расширительным толкованием этого признака хищения. Само по себе толкование независимо от своих видов основано на законе и не имеет задачей изменение его» [22] .

Во-вторых, то, что безвозмездность тесно связана с таким признаком хищения как причинение ущерба, сомнений не вызывает. Однако это не означает, что один признак хищения вытесняет другой, т.е. что достаточно установить сам факт причинения имущественного ущерба вследствие завладения чужим имуществом, из чего якобы будет следовать, что такое завладение осуществлено безвозмездно. Ущерб может быть причинен и при возмездном изъятии или обращении чужого имущества. Например, при частичной оплате стоимости похищенного.

В-третьих, мы не считаем безвозмездность «одной из сторон» корыстной цели [23] . Действительно, признак корыстной цели очень важен для отграничения мошенничества (а также присвоения и растраты) от иных преступных посягательств, не являющихся хищениями. Согласно п.26 постановления № 48 корыстной целью признается стремление изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться им как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц, круг которых не ограничен. Как сказано в этом же пункте, от хищения следует отличать случаи, когда лицо, изымая и (или) обращая в свою пользу или пользу других лиц чужое имущество, действовало в целях осуществления своего действительного или предполагаемого права на это имущество (например, если лицо обратило в свою пользу вверенное ему имущество в целях обеспечения долгового обязательства, не исполненного собственником имущества). Следует признать, что в подобных случаях, несмотря на умышленное причинение ущерба собственнику, а также на безвозмездность изъятия и (или) обращения чужого имущества, в действиях правонарушителя отсутствует корыстная цель.

Безвозмездный и вредоносный характер изъятие и (или) обращение имущества может иметь место не только в связи с осуществлением правонарушителем действительного или предполагаемого права, но и в целом ряде случаев, когда в действиях правонарушителя отсутствует корыстная цель. Например, при завладении чужим имуществом с целью его повреждения или уничтожения, из хулиганских побуждений, в шутку, из озорства, из чувства мести, в счет погашения долга, лежащего на собственнике этого имущества, или с целью возмещения причиненного собственником имущества ущерба [24] .

Как отмечает С.Н.Смирнова, уголовная юстиция толкует безвозмездность как получение имущества «без возмещения» или «с недостаточным эквивалентом». Такое толкование безвозмездности приводит к тому, что действительная безвозмездность отношений может быть подменена (и в практике уголовной юстиции действительно подменяется) отношениями возмездными, которые, по мнению того или иного официального правоприменителя, «недостаточно возмездны» [1] .
[1] Смирнова С.Н. Безвозмездность как криминообразующий признак преступлений в сфере экономики. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2015. С.92.


[1] Шишко И.В. Экономические правонарушения. СПб., 2004. С.130.


[2] Там же. С.132.


[3] Подобный взгляд весьма распространен в криминалистике, его сторонниками являются С.М.Кочои, А.Г.Безверхов, Л.Д.Гаухман, С.В.Максимов, Э.С.Тенчов, И.А.Клепицкий, А.П.Севрюков и др.


[4] См., например, Тенчов Э.С. Уголовно-правовая охрана социалистической собственности. Иваново, 1980. С.65.


[5] Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Указ. Соч. С.33.


[6] Суханов Е.А. Указ. Соч.


[7] Безверхов А.Г. Имущественные преступления. С.224.


[8] Там же. С.225.


[9] Там же.


[10] Кочои С.М. Указ. Соч. С.205.


[11] К сожалению, первоисточник оказался нам недоступен, поэтому вынуждены полагаться на точность воспроизведения мыслей А.Ф.Бернера В.В.Хилютой.


[12] Хилюта В.В. Обман в имущественных отношениях: разграничение уголовно-правовой и гражданской ответственности. Форум права. 2007. № 2. С.236.


[13] Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Указ. Соч. С.34.


[14] Бойцов А.И. Указ. Соч. С.248; См. также В.И. Лесняк «Проблемы укрепления законности и правопорядка». С.88; Севрюков А.П. Хищение имущества: криминологические и уголовно-правовые аспекты. М., 2004. С. 47.


[15] Стоит отметить, что данная позиция приобретает в последние годы все большую популярность. Она находит поддержку в работах С.Н.Смирновой, А.А.Красиковой, Н.Д. Эриашвили и др. криминалистов.


[16] Кочои С.М. Указ. Соч. С.125.


[17] Безверхов А.Г. Имущественные преступления. С.220.


[18] См. Шишко И.В. Указ. Соч.; Незнамова З.А. Коллизии в уголовном праве. Екатеринбург, 1994.


[19] Возможно, знакомство с данными работами позволило бы автору не ограничиться простой констатацией того, что «именно цивилистическая трактовка безвозмездности наиболее соответствует смысловому значению данного понятия» и потому должна быть принята и в уголовном праве. Исходя из того, что описание любого состава преступления в сфере экономики «представляет описание той части неисполнения обязанности или запрета, установленных регулятивными отраслями, в которой оно представляет общественную опасность» (Шишко И.В. Указ. Соч. С.151), автору стоило обосновать, что категория безвозмездность характеризует именно эту неисполненную регулятивную обязанность (запрет), не установив которую, невозможно привести в действие механизм уголовно-правовой охраны общественных отношений.


[20] Кочои С.М. Указ. Соч. С.125.


[21] О чем сказано выше.


[22] Безверхов А.Г. Имущественные преступления. С.219.


[23] Мы также не считаем удачной формулировку А.И.Бойцова, признающего корыстную цель «субъективным отражением безвозмездности» (Бойцов А.И. Указ. Соч. С.292). Безвозмездность может иметь место и в отсутствие корыстной цели (см. ниже).


[24] Безверхов А.Г. Имущественные преступления. С.165-166. См. также Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Указ. Соч. С.37.

Понимание безвозмездности как недостаточной эквивалентности является господствующим в научной литературе. Так, по мнению А.И.Бойцова, «безвозмездность изъятия чужого имущества наличествует в случаях, когда это изъятие производится без соразмерного возмещения его стоимости (т.е. бесплатно) либо без предоставления эквивалента в виде труда, равноценного имущества, а также с символическим либо неадекватным (курсив мой – Д.Л.) возмещением» [1] .

Прежде всего использование термина «неадекватное возмещение» представляется крайне неудачным. Он имеет явный оценочный характер и уж никак не может способствовать единообразному толкованию и применению уголовно-правовых норм. Логика его использования состоит в том, что возмещение может быть и неполным, но, тем не менее, адекватным, и тогда безвозмездность отсутствует. Мало того, что установление эквивалентности возмещения чужого имущества может быть сопряжено со значительными трудностями и порождать споры в правоприменительной практике, так, помимо этого, следуя указанной логике, придется устанавливать и адекватность возмещения. В своей работе С.Н.Смирнова ссылается как минимум на трех криминалистов, оперирующих данным термином, в частности, на столь авторитетного ученого, как А.В.Бриллиантов, который полагает, что при наличии неполного, хотя и адекватного возмещения, содеянное не образует хищения [2] .

Однозначно ли воспринята концепция безвозмездности как недостаточной эквивалентности в судебной практике? Обратимся к постановлению № 48. Согласно абз.2 п.30 при установлении размера похищенного в результате мошенничества, присвоения или растраты судам надлежит иметь в виду, что хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества. При этом не уточняется, насколько менее ценным в относительном или абсолютном выражении должно быть предоставленное взамен похищенного имущество. Так, если разница в их стоимости составит менее 1%, будет ли этого достаточно для применения указанного разъяснения? Одно можно сказать точно: ни о какой недостаточной эквивалентности в абз.2 п.30 речь не идет. В противном случае размер хищения составил бы разницу между стоимостью изъятого и оставленного взамен. Ведь «виновный, оставляя в качестве эквивалента за изъятое имущество другое имущество, меньшей стоимости, расплачивается за … взятое неправомерно имущество, пусть и сознавая … неравномерность замены и неравенство эквивалента стоимости изъятого имущества» [3] . Следовательно, суд фактически приравнял недостаточную (неполную) эквивалентность к полному отсутствию таковой.

Вышеуказанное разъяснение созвучно позиции, сформулированной в далеком 1972 г. Верховным Судом СССР, правда, в отношении присвоения и растраты государственного или общественного имущества. Так, согласно п.2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11.07.1972 № 4
«О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» изъятие имущества, вверенного виновному, путем замены его на менее ценное, совершенное с целью присвоения или обращения в собственность других лиц, должно квалифицироваться как хищение в размере стоимости изъятого имущества. Но если правило, сформулированное Верховным Судом СССР, носит в значительной степени казуальный характер и направлено на усиление борьбы с хищениями именно государственной и общественной собственности и не любыми лицами, а только теми, которым соответствующее имущество было вверено, то разъяснение, содержащееся в абз.2 п.30 постановления № 48, имеет значительно более широкую сферу применения. И не только потому, что оно не ограничивается защитой государственной собственности. Важнее – другое: вследствие указания на мошенничество, помимо отношений по поводу вверенного имущества, в зоне повышенного риска оказалась широкая группа договорных, и, в первую очередь, предпринимательских отношений, опосредующих возмездное приобретение имущества. Вот, уж, поистине, проявление своего рода постмодернизма в праве, когда смысл исчезает, а инерция форм возрастает. При этом формы «начинают жить собственной жизнью, становятся самоцелью и порождают цепочку рождения все новых форм, уже никак не связанных с первоначальной целью поиска новых смыслов» [4] .

Критикуя разъяснение, содержащееся в абз.2 п.30 постановления № 48, Н.А.Лопашенко констатирует, что теперь «любой договор хозяйствующих субъектов … может быть оценен по-разному с точки зрения его материальной выгодности для разных субъектов: для одного субъекта он точно будет более выгоден, чем для другого ... Следовательно, любые экономические отношения договорного типа, т.е. абсолютно легальные, могут быть расценены как присвоение, например, одним субъектом, полученного им по договору» [5] . С этим мнением можно согласиться лишь отчасти – инкриминировать хищение той стороне договора, для которой, по мнению правоприменителя, он оказался более выгодным, позволяет и концепция недостаточной эквивалентности. Следуя ей, размер хищения составляет разницу между стоимостью встречных имущественных предоставлений сторон. Однако, безусловно, следует признать, что в силу абз.2 п.30 постановления № 48 риск криминализации взаимных возмездных, в первую очередь, предпринимательских договоров существенно повышается.

Указанное разъяснение высшей судебной инстанции РФ несостоятельно и с формально-логической точки зрения. Само указание в легальном определении хищения на безвозмездность, подразумевает, что для хищения важно умаление не юридической, а экономической сферы потерпевшего [6] . Тем самым российский законодатель, следуя национальной правовой традиции, отвергает немецкий подход к хищению (обоснованный, в частности, Ф.Листом), согласно которому «тот факт, что виновный оставил вместо похищенной вещи стоимость ее, не исключает понятия воровства» [7] . Между тем разъяснение, содержащееся в абз.2 п.30 постановления № 48, в отступление от этой логики при определении размера похищенного игнорирует экономические параметры ущерба потерпевшего, и соответствующего ему обогащения похитителя.

Отвергая разъяснение, содержащееся в абз.2 п.30 постановления
№ 48, мы вовсе не утверждаем, что противоречащая ему концепция недостаточной эквивалентности является правильной и должна быть принята в правоприменительной практике. Как отмечалось ранее, установление эквивалентности возмещения чужого имущества может быть сопряжено со значительными трудностями, прежде всего, потому, что оно предполагает определение рыночной стоимости имущественных предоставлений сторон, выражающихся в товарной, неденежной форме. Согласно абз.1 п.30 постановления № 48 «определяя стоимость имущества, похищенного в результате мошенничества, присвоения или растраты, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления. При отсутствии сведений о стоимости похищенного имущества она может быть установлена на основании заключения специалиста или эксперта». В данном случае определение стоимости регламентируется [8] ФЗ № 73-ФЗ от 31.05.2001
«О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – ФЗ № 73), а также соответствующим процессуальным законодательством и отличается от одноименной процедуры, осуществляемой в порядке, предусмотренном ФЗ № 135-ФЗ от 29.07.1998 «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее – ФЗ № 135). Пожалуй, главное отличие между ними состоит в том, какие источники информации для определения стоимости являются допустимыми. Так, согласно п.23 Федерального стандарта оценки № 1 «Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки», утв. приказом Минэкономразвития от 20.05.2015 № 297 (далее – ФСО № 1), сбор и анализ информации, необходимой для проведения оценки, является одним из этапов оценки. Конкретизация данного общего положения имеет место на уровне специальных стандартов, применимых к тому или иному виду имущества. Например, в соответствии с п.5 Федерального стандарта оценки № 7 «Оценка недвижимости», утв. приказом Минэкономразвития от 25.09.2014 № 611 (далее – ФСО № 7), при сборе информации об оцениваемом объекте недвижимости проводится его осмотр. Что же касается судебной экспертизы, то в силу ст.16 ФЗ № 73 для ее проведения эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы. Тем не менее, профессиональная оценочная деятельность и деятельность судебного эксперта по определению стоимости опираются на общую методическую базу (подходы, методы, алгоритмы оценки) [9] . Соответственно, все те спорные субъективные моменты, сопровождающие оценочную деятельность, в полной мере актуальны и в отношении судебно-экспертной деятельности.

Как известно, основными подходами, используемыми при проведении оценки, являются сравнительный, доходный и затратный. Сравнительный подход – совокупность методов оценки, основанных на получении стоимости объекта оценки путем сравнения оцениваемого объекта с объектами-аналогами (п.12 ФСО № 1). Объекты-аналоги должны быть сходными с оцениваемым по своим характеристикам. В случае выявления между объектами-аналогами и оцениваемым существенных отличий в исходную цену объектов-аналогов (соответствующую цене сделки либо публичного предложения) вносятся различные корректировки. Отрицательная – если по определенному отличительному показателю аналог превосходит исследуемый объект, положительная – если аналог ему уступает. Внесенные корректировки позволяют в первом приближении определить рыночную стоимость оцениваемого объекта. Для получения итоговой стоимости остается применить к стоимости каждого объекта-аналога весовой коэффициент, то есть определить удельный вес каждого объекта-аналога в расчете итоговой стоимости оцениваемого объекта. Наибольший вес должен быть присвоен тем аналогам, в отношении которых внесено наименьшее количество корректировок.

Очевидно, что на каждом этапе соответствующего исследования далеко не последнюю роль будут иметь субъективное мнение, профессионализм, добросовестность оценщика (эксперта). Так, несмотря на наличие одних и тех же отличий в характеристиках объектов-аналогов и оцениваемого объекта, одним оценщиком они могут быть признаны схожими, а другим – нет. Для расчета корректировок каждым оценщиком могут быть использованы различные (в том числе с точки зрения достоверности) индикативные рыночные показатели. Что уж говорить про весовые коэффициенты – один оценщик проигнорирует различия в скорректированных стоимостных показателях нескольких объектов-аналогов и присвоит им равные коэффициенты, а другой, посчитав такое расхождение существенным, либо отразит это в различных весовых коэффициентах, либо придет к выводу об отсутствии в отношении объектов-аналогов достоверной и достаточной информации для того, чтобы в принципе применять сравнительный подход [10] .

В рамках сравнительного подхода, в первую очередь, в отношении недвижимости оценщик учитывает скидки к ценам предложений (п/п е п.22 ФСО №7). Мы будем использовать утвердившийся в нормативных актах и в специальной литературе термин – «скидка на торг». При этом соответствующая величина определяется оценщиком не в результате переговоров с каждым из продавцов объектов-аналогов, а должна основываться на среднерыночных, по его мнению, показателях. В условиях кризиса при падающем рынке и существенном превышении предложения над спросом размер скидки на торг может составить весьма значительную величину [11] . Еще в 2009 г. в получившей известность в профессиональных кругах статье «Скидка на торг: реалии кризиса» ее авторы утверждали, что «если ранее скидки в размере 20% можно было считать «верхней границей», то в настоящее время достаточно часто встречаются дисконты в размере 25-30%» [12] , а в отдельных, упоминаемых ими, случаях – до 45%. И это – в 2009 г., когда многие кризисные явления в российской экономике еще не проявились в полной мере! Таким образом, и здесь открыт простор для субъективизма – представления того или иного оценщика о размере и обоснованности среднерыночной скидки на торг могут самым непосредственным образом повлиять на определение итоговой стоимости объекта.

Несмотря на прямое закрепление в законодательстве (п/п е п.22 ФСО №7), оценщиками не всегда учитываются или единообразно воспринимаются такие элементы совершенных или предполагаемых сделок в отношении объектов-аналогов и оцениваемого объекта, как условия финансирования сделки (вид оплаты, условия кредитования, иные условия) и условия продажи (нетипичные для рынка условия, сделка между аффилированными лицами, иные условия). Одно и то же условие сделки купли-продажи одним оценщиком может признаваться рыночным, а другим – нетипичным для рынка (например, условие о предоставлении длительной отсрочки или рассрочки платежа). Соответственно, первый сделает уточняющую корректировку стоимости (предположив, что в отсутствие такого условия продажная стоимость объекта должна быть выше – продавец не будет совершать заведомо невыгодную для себя сделку), а другой – нет.

Приведем другой пример, актуальный по отношению к оценке недвижимости. В соответствии с п.12 ФСО №7 в основе оценок рыночной стоимости недвижимости лежит анализ наиболее эффективного использования. При этом наиболее эффективным оценщик может признать фактическое использование или предположить иное использование, например, ремонт или реконструкцию имеющихся на земельном участке объектов капитального строительства (п.14 ФСО №7). Мало того, что выбор наиболее эффективного использования может быть различным даже в сходных обстоятельствах, так и дальнейшие расчеты в рамках каждого из вариантов только усиливают вариативность и субъективизм.

Так, в первом случае придется оценить, насколько эффективен процесс управления объектом недвижимости (в частности, профессионализм управленческого и обслуживающего персонала, маркетинговую стратегию, управление затратами и т.д.), а также влияние внешних факторов на финансовые показатели деятельности по управлению им. Например, доходность административного здания, сданного в аренду для размещения персонала крупной нефтегазовой компании (в связи со 100% заполняемостью и финансовой устойчивостью арендатора) может значительно превышать доходность аналогичного по количественным и качественным характеристикам здания, в котором размещается персонал периодически сменяющих друг друга арендаторов – представителей малого и среднего бизнеса. Анализ перечисленных факторов будет неизбежно привносить огромную долю субъективизма и усмотрения в расчет рыночной стоимости объекта недвижимости.

Не легче обстоит дело и во втором случае, когда оценщик в своих расчетах будет исходить из экономической эффективности не фактического (исторического), а иного использования объекта недвижимости, например, его реконструкции. Вероятно предположить, что на дату оценки надлежаще утвержденный проект реконструкции будет отсутствовать. Соответственно в своих расчетах оценщик будет оперировать данными о параметрах возможной реконструкции, полагаясь на свое субъективное мнение, знания, навыки, опыт. Между тем в результате проведения проектных и изыскательских работ и согласования проекта реконструкции с надзорными органами реконструируемый объект может отличаться по своим параметрам от расчетных показателей, использованных оценщиком (напр., могут отличаться площадь застройки, количество этажей, арендная площадь помещений, площадь коридоров и вспомогательных помещений и т.д.). Насколько существенными могут быть соответствующие отличия – зависит, в первую очередь, от профессионализма, опытности оценщика. Ясно одно – даже при самом тщательном и всестороннем анализе перечисленных факторов разброс величин итоговой рыночной стоимости оцениваемых объектов может быть весьма значительным.

Что уж говорить про оценку стоимости произведений искусства. Какие законы определяют динамику цен на данном рынке – не вполне очевидно. «Ценообразование на рынке искусства является загадкой и для экономистов. Здесь теряют силы элементарные законы, такие как законы спроса и предложения. Картина в галерее может сколь угодно долго не находить себе покупателя, но цена ее, вопреки всем экономическим прогнозам, не падает. На рынке искусства нарушается и закон равновесия. Расхождение цен на первичном и вторичном рынке остается, не выравниваясь через арбитраж (когда покупается там, где дешево, а продается там, где дорого)» [13] . Сложность анализа данного рынка не в последнюю очередь обусловлена тем, что, здесь, как и на других волатильных рынках (акции, недвижимость), существенная динамика цен (спекуляция) проявляется лишь в одном конкретном сегменте. И причина этой динамики далеко не всегда лежит на поверхности. Выдающийся американский экономист, лауреат Нобелевской премии по экономике 2013 г., Р.Шиллер исследовал факторы, вызывающие и ускоряющие спекулятивное развитие различных рынков. В основе его теории лежит модель обратной связи. На спекулятивных рынках реакция обратной связи растягивается на годы, и «первоначальный возбудитель может быть настолько далеко во времени от собственных последствий, что невозможно представить себе, что именно он и вызвал это движение цен» [14] .

Рынок искусства наряду с профессиональным спортом, киноиндустрией, музыкой относится к той категории рынков, где победитель забирает все – Winner-Takes-All-Market [15] . В то время как доход нормальных рынков зависит от абсолютных результатов, рынки, работающие по принципу Winner-Takes-All, основаны на относительных. Наглядным примером служит профессиональный спорт. Когда Штеффи Граф возглавила мировой рейтинг в женском теннисе, ее доходы удвоились за считанные месяцы. При этом ее абсолютные результаты не изменились – играла она не лучше, чем раньше. Изменились лишь относительные – поднявшись всего на одну ступень, она стала лучшей теннисисткой планеты. Незначительные изменения в достижениях ведут к значительным изменениям в доходах. Легкоатлет, пробежавший на одну сотую секунды быстрее соперника, выигрывает забег, призовые и рекламный контракт. Победитель забирает все, проигравший, несмотря на выдающиеся результаты, уходит с пустыми руками [16] . Только в отличие от спорта, победа на рынке искусства обеспечивается не за счет индивидуальных достижений и превосходства в качестве, а за счет удачного совпадения стратегии продвижения художника на данном рынке и стадного поведения основной массы потребителей предметов искусства.


[1] Бойцов А.И. Указ. Соч. С.249.


[2] Приводится ссылка на Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. А.В. Бриллиантова. М., 2010.


[3] Лопашенко Н.А. Посягательства на собственность. М., 2012. По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс».


[4] Явлинский Г.А. Указ. Соч. С.83. Проявлением постмодернизма в экономике автор считает постиндустриальность.


[5] Там же.


[6] Подробнее об этом см. Жижиленко А.А. Указ. Соч. С.39-40.


[7] Безверхов А.Г. Имущественные преступления. С.220.


[8] Соответствующая экспертиза является судебной и проводится на основании определения суда, постановления судьи, лица, производящего дознание, следователя.


[9] Методические рекомендации по судебной оценочной экспертизе объектов недвижимости. Режим доступа: http://cpa-russia.org/upload/МР_судебная_экспертиза%20Козин_Кузнецов_16дек_.pdf.


[10] Согласно п.13 ФСО № 1 сравнительный подход рекомендуется применять, когда доступна достоверная и достаточная для анализа информация о ценах и характеристиках объектов-аналогов.


[11] Так, широкое освещение в прессе получила информация об обвале цен на рынке загородной недвижимости московского региона. В частности, отмечалось, что размер дисконта на устаревшие, затратные по содержанию дома (т.н. дворцового типа) составляет до 50%, при этом доля таких домов в общей структуре предложения достигает 85%. Особую известность получила сделка по продаже особняка в Рождественно, который выставлялся за 12 млн. долл., а был продан за 2.6 млн. долл. То есть скидка на торг составила порядка 80%! (https://rg.ru/2017/09/13/pochemu-elitnye-osobniaki-na-rublevke-ne-nuzhny-pokupateliam-i-za-polceny.html; https://www.gazeta.ru/business/realty/2017/09/05_a_10874894.shtml?updated).


[12] Марчук А.А. Бутова Е.А. Скидка на торг: реалии кризиса. Режим доступа http://www.appraiser.ru/userfiles/file/guidance_materials/skidka_na_torg.pdf. Исследование проведено в 15 городах различных субъектов РФ.


[13] Досси П. Продано! Искусство и деньги. СПб., 2011. С.25.


[14] Там же. С.43.


[15] Данный термин введен экономистами Р.Франком и Ф.Куком. Иногда также говорят о феномене «суперзвезды» - когда «незначительные преимущества в плане одаренности имеют свойство преумножаться, превращаясь в огромные различия в заработках, по мере того, как рынок становится очень большим… Чтобы завладеть большой … долей такого рынка, достаточно показывать результаты чуть лучше, чем у конкурентов» (См., например, Уилан Ч. Указ. Соч. С.39-40).


[16] Досси П. Указ. Соч. С.197.

Какую величину рыночной стоимости предметов искусства считать достоверной? Следует ли отдавать предпочтение аукционным ценам? [1] Дело в том, что «аукционная торговля – это сектор художественного рынка, подверженный наибольшим колебаниям цен… Аукционная цена произведения искусства всегда основана на однократной трансакции, подчиненной сиюмоментному соотношению спроса и предложения… Аукционный зал – это идеальное место для того, чтобы влиять на цены. Учитывая неопределенность в критериях оценки произведения искусства, существует исключительный простор при определении стоимости» [2] . Аукционные дома пользуются этим, преследуя свои собственные, часто незаконные, интересы. Так, большую известность получило расследовавшееся на протяжении нескольких лет в США уголовное дело против руководителей аукционных домов Christie's и Sotheby's, обвиненных в криминальном сговоре, нарушении антимонопольного законодательства и причинении убытков их клиентам. Едва ли не ключевую роль в этом деле сыграла оказавшаяся в распоряжении стороны обвинения записка тогдашнего руководителя Christie's сэра Энтони, адресованная его заместителю – Дэвиджу и посвященная выстраиванию модели взаимодействия Christie's с его основным конкурентом – Sotheby's. Особый интерес представляет следующая ее часть: «Нам (т.е. аукционным домам) следует установить свои прейскуранты. Они не должны, но все же могут быть идентичными; при этом мы не будем заявлять об их выравнивании. По сравнению с теми, кто в своем бизнесе оперирует товарами, имеющими фиксированную цену, нам это сделать проще. Скользящая шкала, основанная на ценности объекта, устраняет юридические риски, ибо невозможно установить фиксированную цену единственного в своем роде объекта (курсив и перевод мой – Д.Л.)» [3] .

В манипулировании ценами на аукционах могут быть заинтересованы и покупатели. Например, частный коллекционер в целях повышения ценности собственной коллекции, содержащей работы того же художника, будет стремиться не допустить падения цен на выставленные на аукционе работы этого художника.

Иногда судить о справедливой рыночной стоимости произведения искусства вообще не представляется возможным. Наглядным примером тому служит организованная в 1957 г. в миланской галерее Аполлинера выставка французского художника Ива Кляйна, которая состояла из одиннадцати однотипных синих картин. Написанные на дереве монохромные картины были идентичны по цвету, пропорциям и размерам и сияли ультрамариновой краской, которой позже предстояло войти в историю в качестве I.K.B., International Klein Blue – международный синий Кляйна [4] . Вот, что по поводу этой выставки написал в своем дневнике сам Кляйн: «Самое сенсационное, что я наблюдал, это покупатели. Каждый выбрал себе работу из одиннадцати выставленных, и каждый заплатил цену, которую требовали. Цены, естественно, были разные. Это доказывает, что качество (а значит и ценность – Д.Л.) любой картины определяется чем-то иным, нежели ее материальным обликом» [5] . Не только форма и содержание, но, прежде всего, цена художественного произведения высекает искру желания и будит жажду обладания [6] .

Таким образом, не цена художественного произведения определяется качеством, а зачастую качество – ценой. Предмет искусства тем более ценен для потребителя, чем большую сумму он готов за него уплатить. Так же обстоит дело и на других смежных рынках – высокой моды, предметов роскоши, антиквариата [7] . Остается только догадываться, как бы посмотрели на все это апологеты концепции недостаточной эквивалентности, избери они указанные рынки в качестве полигона для своих исследований. Едва ли Иву Кляйну вместе с его миланскими коллегами удалось избежать обвинения в мошенничестве.

Сказанное выше не оставляет сомнений, что определение рыночной стоимости имущества, в том числе похищенного, - тонкое искусство. При желании, не нарушая законодательство и профессиональные этические нормы, любой оценщик (эксперт) может как занизить, так и завысить оцениваемый объект, причем весьма существенно. Соответственно, цена конкретной совершенной сделки – т.н. конечная цена – может быть поставлена под сомнение, признана недостоверной, необоснованной и т.д. Не стоит забывать, что конечные цены «ни в коем случае не идентичны рыночным ценам… Предприниматели ориентируются на ожидаемые будущие цены, а не на конечные или равновесные цены. Они обнаруживают разницу между величиной цен на комплиментарные факторы производства и ожидаемыми будущими ценами конечной продукции и стремятся извлечь выгоду из этой разницы» [8] . В этом и состоит движущая сила рыночного процесса. Ее создают не потребители или владельцы средств производства – земли, капитальных благ и труда, а спекулирующие предприниматели, извлекающие выгоду из разницы цен [9] .

Концепция недостаточной эквивалентности несостоятельна хотя бы потому, что создает благодатную почву для искусственной криминализации договорных, в первую очередь, предпринимательских отношений, опосредующих возмездное приобретение (отчуждение) имущества по воле сторон. Опираясь на нее, совсем не трудно «найти» разницу в стоимости встречных имущественных предоставлений сторон, что позволит инкриминировать одной из сторон хищение в размере этой разницы.

Рассматривая вопрос о соотношении хищения со сделкой по отчуждению имущества, К.И.Скловский пишет: «Любая возмездность предполагает вступление в соглашение с собственником, а соглашение – это отчуждение по воле собственника, сделка» [10] . Означает ли это, что любое возмездное соглашение, коль скоро оно не признано недействительным в установленном законом порядке, образно говоря, уничтожает хищение? Позиция автора по данному вопросу не вполне последовательна. Так, он утверждает, что «пока собственник своей волей распоряжается своим имуществом, невозможно говорить о хищении. Для обоснования хищения необходимо доказать то, что имущество получено от собственника … именно против его воли и при этом таким образом, чтобы подавление (по-видимому, и искажение – Д.Л.) воли собственника имело только те формы, которые указаны в УК» [11] . Исходя из этого, едва ли возможно доказать, что имущество получено преступником помимо воли собственника, не оспорив соответствующую сделку (которая, как справедливо отмечает сам К.И.Скловский, предполагается действительной). А, вот, автор очевидно такое допускает, утверждая, что «для осуждения за мошенничество, как и иное хищение, вовсе не требуется предварительно признавать сделку недействительной» [12] . С таким мнением трудно согласиться. «Российский закон (при буквальном прочтении п.1 ст.179 ГК РФ) исходит из того, что если имеется внешнее выражение воли (письменный или электронный документ, акт устной коммуникации, по своему внешнему проявлению выраженные как волеизъявления), то избавиться от правовых последствий такого волеизъявления из-за очевидного порока волеобразования жертва может лишь путем оспаривания сделки даже в таких крайних случаях применения к стороне сделки насилия или угроз (здесь и далее курсив мой – Д.Л.). Соответственно, если в течение срока давности иск не будет подан, правопорядок будет продолжать рассматривать это волеизъявление, добытое таким откровенно преступным путем и не отражающее реальную волю стороны, в качестве порождающего действительную сделку» [13] . И уж тем более действительным будет считаться волеизъявление, совершенное под влиянием не столь откровенно преступного воздействия (образно говоря, не на дыбе), а именно под влиянием обмана. Абзац 5 п.99 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъясняет, что «закон не связывает оспаривание сделки на основании пунктов 1 и 2 статьи 179 ГК РФ с наличием уголовного производства по фактам применения насилия, угрозы или обмана. Обстоятельства применения насилия, угрозы или обмана могут подтверждаться по общим правилам о доказывании». Таким образом, признание лица виновным в совершении преступлений предусмотренных, например, ст.159 УК РФ или ст.179 УК РФ, не является необходимым условием для судебного оспаривания сделки в порядке ст.179 ГК РФ. А из этого следует, что обман, предусмотренный ст.179 ГК РФ, охватывает и такой обман, который имел место в рамках преступного посягательства [14] . Ну а если имущество получено по действительной сделке, о каком хищении (в форме мошенничества) может идти речь? Разве может уголовный закон объявить противоправным то, что признают правомерным регулятивные отрасли права? [15]

Указанная непоследовательность приводит К.И.Скловского и к дальнейшим ошибочным выводам. В частности, он пишет: «Действительность договора об отчуждении вещи сама по себе … является фактором, препятствующим квалификации передачи вещи как хищения [16] именно потому, что приобретатель становится собственником вещи, она для него не чужая; тогда как уголовный закон преследует хищение чужого имущества». С первой частью данного суждения трудно не согласиться [17] . Действительность договора об отчуждении вещи, следуя логике самого автора, означает, что собственник распорядился имуществом по своей воле. Однако итоговый вывод вызывает возражения прежде всего потому, что он действует в ограниченном количестве случаев – а именно, когда получатель имущества по сделке становится его собственником [18] . Получается, что если по условиям сделки передающая сторона сохраняет титул на имущество, то несмотря на действительность договора и его возмездный характер, приобретатель не защищен от обвинения в хищении. Налицо смешение одного признака хищения с другим – признака чужого имущества с признаком безвозмездности. Именно наличие возмездной сделки, не признанной недействительной в установленном законом порядке, исключает такой признак хищения как безвозмездность.

Таким образом, когда лицо получает имущество от контрагента по договору, заведомо не имея намерения исполнить встречное обязательство, состав мошенничества может быть инкриминирован ему при условии, что по договору, признанному недействительным в установленном законом порядке, им безвозмездно получена индивидуально-определенная вещь, на которую у данного лица не возникло право собственности, и из поведения последнего явно следует отношение к вещи как к своей, а также заведомо ложное отрицание наличия какого-либо неисполненного обязательства по поводу полученной вещи.

Причинение ущерба собственнику или иному владельцу

Понятие имущественного ущерба уголовное законодательство не раскрывает. Принято считать, что это – компетенция гражданского права.

В криминалистике под причинением ущерба как признаком хищения традиционно понимают причинение т.н. реального ущерба. Как отмечает А.И.Бойцов, «при хищении всегда происходит причинение реального (положительного) материального ущерба собственнику, выразившееся в уменьшении объема его наличного имущества, и соответственно – незаконное обогащение преступника в размере стоимости изъятого имущества. Положительный ущерб на одной стороне и имущественный доход на другой – непременные признаки хищения, связанные с переходом имущества при его совершении от собственника к несобственнику. Убытки иного характера, причиненные хищением, например, в виде упущенной выгоды, в содержание материального ущерба от хищения не входят» [19] .

Указанная квалификация имущественного ущерба воспринята и судебной практикой. Так, в п.22 постановления № 48, посвященном отграничению мошенничества от причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст.165 УК РФ), указано, что при решении вопроса о том, имеется ли в действиях лица состав преступления, ответственность за которое предусмотрена ст.165 УК РФ, суду необходимо установить, в частности, причинен ли собственнику или иному владельцу имущества реальный материальный ущерб либо ущерб в виде упущенной выгоды [20] , то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено путем обмана или злоупотребления доверием. Таким образом, одним из ключевых критериев отграничения указанных составов служит характер причиненного потерпевшему имущественного вреда. Квалифицирующим признаком мошенничества, как и любого другого хищения, является причинение реального ущерба; отрицательные имущественные последствия преступления, предусмотренного ст.165 УК РФ, выражаются в упущенной выгоде [21] .

Понятие реального ущерба содержится в гражданском законодательстве. Согласно п.2 ст.15 ГК РФ реальным ущербом признаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества. При утрате вещи реальный ущерб выражается в ее гибели (исчезновении), что приводит к умалению имущественной сферы. Утратой имущества следует считать также прекращение права, если оно не может быть восстановлено [22] .

В криминалистике высказано мнение о том, что «указание законодателя на ущерб означает, что возможны такие ситуации, когда изъятие имущества (безвозмездное, корыстное и т.д.), в том числе путем обмана, т.е. вопреки воле собственника, совершается, однако ущерб этими действиями не причиняется и, стало быть, хищение места не имеет» [23] . Данное утверждение требует пояснений [24] . Если имеет место противоправное безвозмездное изъятие или обращение чужого имущества в пользу правонарушителя или иных лиц, то подобные действия неизбежно причиняют ущерб собственнику. Вопрос – в том, каков размер такого ущерба. Он может быть сопоставим со стоимостью предмета преступного посягательства (напр., если в результате преступного посягательства принадлежавшее потерпевшему имущество оказалось полностью утраченным), но может и отличаться от нее. На то, что размер ущерба может не совпадать с размером похищенного ориентирует и Конституционный Суд РФ. В постановлении от 11.12.2014 № 32-П по делу о проверке конституционности положений ст.159.4 УК РФ констатируется, что «при дифференциации уголовной ответственности за хищение чужого имущества в зависимости от его стоимости должна учитываться общественная опасность деяния и порожденных им последствий как с точки зрения размера вреда …, так и с точки зрения размера похищенного» [25] . А, вот, Верховный Суд РФ занимает по данному вопросу прямо противоположную позицию. Так, в п.11 постановления № 48 применительно к предпринимательскому мошенничеству утверждается, что «размер причиненного ущерба надлежит исчислять исходя из стоимости похищенного имущества на момент совершения преступления». Иначе как искусственным упрощенчеством такое разъяснение не назовешь.

Как отмечалось ранее, применительно к ситуации, когда лицо получает имущество от контрагента по договору, заведомо не имея намерения исполнить встречное обязательство, состав мошенничества может быть инкриминирован такому лицу, лишь при условии, что им получена индивидуально-определенная вещь, на которую у него не возникло право собственности [26] . Исходя из этого должен решаться и вопрос об установлении ущерба, причиняемого вышеуказанным лицом собственнику. Так, при утрате полученной по договору вещи реальный ущерб будет соразмерен ее справедливой рыночной стоимости; при повреждении [27] – стоимости восстановительного ремонта либо уменьшению стоимости вещи по сравнению с той стоимостью, которую она имела до повреждения [28] . Простое удержание вещи, пусть и заведомо незаконное, утраты (а тем более повреждения) не образует. В отсутствие утраты или повреждения вещи реальный ущерб ее собственника составят расходы, необходимые для восстановления нарушенного, но не прекращенного права, т.е., в первую очередь, расходы, связанные с возвратом вещи во владение собственника. Но уж никак не стоимость удерживаемой вещи!

В связи с изложенным отметим, что одним из квалифицирующих признаков хищения является крупный размер (примечание 4 к ст.158 УК РФ). Категорию «крупный размер» законодатель связывает именно с реальным ущербом в виде утраты или повреждения имущества, что прямо вытекает из ст.158 УК РФ, где крупный размер определяется через стоимость имущества [29] . Основной недостаток подобного подхода состоит в том, что он не согласуется с нормативными характеристиками понятия «реальный ущерб». Представляется, что размер хищения должен определяться объективной стоимостью имущества, которое стало предметом преступного посягательства, независимо от субъективных последствий такого посягательства для имущественной сферы потерпевшего.

Корыстная цель и умысел

Понятие корыстной цели, а также ее значение для отграничения мошенничества от иных преступных посягательств, не являющихся хищениями, раскрыто выше [30] .

Помимо корыстной цели, с субъективной стороны хищение характеризуется умыслом, причем прямым. В криминалистике почти безоговорочно утверждается, что хищение всегда совершается только с прямым умыслом [31] . Косвенным подтверждением этому служит указание в составе хищения на цель, что само по себе является показателем прямого умысла [32] . Согласно п.2 ст.25 УК РФ преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления.

Вопрос о том, осознание виновным каких именно фактов и обстоятельств охватывается интеллектуальным содержанием умысла при хищении, достаточно сложен. Соглашаясь, в целом, с А.И.Бойцовым, выделим несколько групп таких фактов и обстоятельств. Во-первых, сюда относятся обстоятельства, образующие объективную сторону хищения, в частности, безвозмездность изъятия и (или) обращения чужого имущества. Во-вторых, необходимо, чтобы виновный предвидел общественно-опасный результат своих действий, то есть причинение имущественного ущерба потерпевшему. В-третьих, виновный должен осознавать принадлежность похищаемого имущества другому лицу и отсутствие у него самого какого-либо права на данное имущество [33] .


[1] Налоговое управление США при оценке художественных произведений результатам аукционов доверяет больше, чем галерейным ценам или заключениям экспертов.


[2] Досси П. Указ. Соч. С.153-154.


[3] Vogel Carol, Blumenthal Ralph. Memos Point to Ties Between Auction Houses. The New York Times. 25.05.2001.

В 1995 г. Аукционный дом Christie's опубликовал прейскурант взимаемых с продавцов комиссионных сборов, основанный на не подлежащей пересмотру скользящей шкале. Несколькими неделями позже этому же примеру последовал Аукционный дом Sotheby's. В середине 90-х аукционные дома также приступили к планируемому сокращению стимулов для продавцов ... Также была упразднена практика предоставления своим клиентам низкопроцентных займов, отменены пожертвования на благотворительность. И к невыгоде продавцов аукционные дома предложили одинаковые финансовые условия т.н. гарантированных сделок, когда минимально гарантированная цена, обещанная продавцу, не зависит от суммы, вырученной по результатам аукциона.


[4] Позднее, в 1960 г. Кляйн запатентовал технологию получения и закрепления придуманного им оттенка синего под названием International Klein Blue.


[5] Досси П. Указ. Соч. С.226.


[6] Там же.


[7] Основные игроки на данных рынках, и в первую очередь, покупатели, в значительной мере совпадают с рынком искусства.


[8] Мизес Людвиг фон. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории. М., 2000. С.310.


[9] Там же. С.309.


[10] Скловский К.И. Сделка как элемент состава хищения. Статут. 2008. По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс».


[11] Там же.


[12] Там же.


[13] Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации (отв. ред. и автор комментария к п.1 ст.179 – А.Г.Карапетов). М., 2018. С.775.


[14] Категорически не согласны с П.С.Яни, утверждающим, что «совершение мошенничества исключает признание данного деяния сделкой» (Яни П.С., Филатова М.А. Мошенничество и сделка. Российская юстиция. 2018. № 3. По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс»). Что же тогда оспаривать в порядке ст.179 ГК РФ? В чем смысл вышеуказанного разъяснения высшей судебной инстанции? Аргументация автора не учитывает различий в правовом регулировании ничтожных и оспоримых сделок. Не любое отступление от требований закона влечет отсутствие правового результата. В отношении оспоримых сделок закон отчасти закрывает глаза на их несоответствие его требованиям, связывая с совершением таких сделок все правовые последствия, свойственные сделкам данного рода, но предусматривая при этом специальный механизм их аннулирования – последующей ничтожности, наступающей с обратной силой. Противоправное поведение, влекущее оспоримость, может иметь и преступный характер.


[15] Об этом аспекте будет подробно сказано далее.


[16] Видимо, подразумеваются ситуации, когда заинтересованное лицо «просудилось» в гражданском судопроизводстве и получило благоприятное для себя решение, которым сделка, опосредующая приобретение имущества, признана действительной. В силу межотраслевой безусловной преюдициальности, заложенной в ст.109 УПК, данное решение будет иметь силу и в рамках уголовного судопроизводства.


[17] Равно как и с тем, что «когда недействительность сделки следует из оснований, не предусмотренных УК, она не означает ни хищения, ни преступления».


[18] Эту же ошибку совершает и С.Н.Смирнова (Указ. Соч. С.124).


[19] Бойцов А.И. Указ. Соч. С.258.


[20] Едва ли оправданно, с юридико-технической точки зрения, считать упущенную выгоду разновидностью ущерба. Реальный ущерб охватывает те отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего, которые выражаются в уменьшении его наличного, а не должного (ожидаемого) имущества.


[21] Очевидно, что в отсутствие причинения реального ущерба говорить о мошенничестве нельзя. Это сомнений не вызывает. Вопрос – в том, могут ли отрицательные имущественные последствия в рамках состава, предусмотренного ст.165 УК РФ, помимо упущенной выгоды, включать в себя и реальный ущерб. На наш взгляд, данный вопрос продолжает оставаться спорным. Ни постановление № 48, ни постановление № 51 не позволяет дать на него однозначный ответ. Не удивительно, что в учебной литературе и в комментариях действующего законодательства данный вопрос получает различную интерпретацию. Напр., в Комментарии к УК РФ под ред. А.В.Бриллиантова (2-е издание, Т.1, М., 2016, С.622) утверждается, что имущественный ущерб в рамках состава, предусмотренного ст.165 УК РФ, «может выразиться в любых убытках, включая упущенную выгоду» (курсив мой – Д.Л.). Иное мнение – см. Комментарий к УК РФ под ред. А.И.Рарог (11-е издание, М., 2017, С.363).


[22] Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1, 2, 3. Под ред. П.В.Крашенинникова (автор комментария к ст.15 – Б.М.Гонгало).


[23] Яни П.С. Понятие хищения – конституционно. Закон. № 1. 2011. С.48.


[24] Так, автор утверждает, что «даже если обманное завладение средствами собственника имело место, невозврат этих средств не во всех случаях сопряжен с причинением собственнику ущерба». Несмотря на столь интригующее начало, далее приводятся весьма заурядные кочующие на протяжении многих лет из одной научной работы в другую обстоятельства уголовного дела по обвинению в мошенничестве некоего Щукина, который не вернул банку кредитные средства. Верховный суд РФ не признал в действиях Щукина состава хищения, но не вследствие отсутствия факта причинения ущерба потерпевшему. Оставляя в силе оправдательный приговор, Верховный суд РФ указал на то, что предварительного сговора на хищение денежных средств между Щукиным, управляющим Курганским филиалом Агропромстройбанка Наймановым и его заместителем Есьманом органами следствия не установлено. Примечательно, что на обстоятельства данного дела еще в 2002 г. ссылался А.И.Бойцов при отграничении мошенничества от незаконного получения кредита, подчеркивая, что в основе данного отграничения должно лежать установление намерения заемщика еще до получения кредита не возвращать его кредитору (См. «Преступления против собственности». С.413-415).


[25] Такое предложение звучит, скорее, de lege ferenda. Как будет сказано далее, такой квалифицирующий признак хищения, как «крупный размер» законодатель связывает именно с реальным ущербом в виде утраты или повреждения имущества.


[26] Что вытекает из такого признака хищения, как чужое имущество - имущество, являющееся предметом хищения, не должно принадлежать похитителю на праве собственности.


[27] В литературе высказано мнение, что «ущерб, охватываемый объективной стороной хищения, сводится к утрате имущества. Иные убытки объективной стороной хищения не охватываются и на квалификацию содеянного не влияют» (Комментарий к УК РФ под ред. А.В.Бриллиантова. 2-е издание, Т.1, М., 2016, С.576; авторы главы – А.В.Бриллиантов и И.А.Клепицкий). На наш взгляд, данное мнение основано на произвольной, не основанной на законе, трактовке имущественного ущерба и потому не может быть принято.


[28] О том, что уменьшение стоимости в результате повреждения признается реальным ущербом, см. п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».


[29] Безверхов А.Г. Имущественные преступления. С.148.


[30] См. раздел, посвященный безвозмездности как признаку хищения.


[31] Хилюта В.В. Указ. Соч. С.292.


[32] Бойцов А.И. Указ. Соч. С.282.


[33] Бойцов А.И. Указ. Соч. С.282-284.

Применительно к ситуации, когда лицо получает имущество от контрагента по договору, заведомо не имея намерения исполнить встречное обязательство, задача установления умысла приобретает особую остроту. Надуманным является предположение, что, принимая решение не исполнять встречное обязательство, лицо руководствуется желанием навредить своему контрагенту (тем самым вызвать к жизни общественно опасные последствия). Скорее, поведение такого лица может быть продиктовано сложным набором побуждений и устремлений. Принимая исполнение от контрагента, лицо может осознавать высокую вероятность того, что не исполнит встречное обязательство. При этом оно может надеяться на удачу в своих будущих делах, на ожидаемые поступления от будущих сделок, на внезапное погашение сомнительных долгов его должниками, на то, что его контрагент забудет о долге и не предпримет мер к принудительному взысканию задолженности или же не проявит настойчивости в истребовании долга, что позволит «не спешить» с исполнением встречного обязательства, и т.д. Похожую аргументацию можно встретить и у П.С.Яни. Он, в частности, отмечает, что «при невозвращении заемных средств налицо причинение ущерба безвозмездным, корыстным завладением, совершенным путем обмана банка. Единственным обстоятельством, препятствующим квалификации указанных действий как хищения, является невозможность определить субъективное отношение лица как прямой умысел (курсив мой – Д.Л.) на мошенническое хищение» [1] . Мы не можем согласиться с утверждением про единственное обстоятельство, поскольку предметом займа являются родовые вещи (права требования), на которые у заемщика возникает соответствующее право (вещное или обязательственное); стало быть, данное имущество не является для него чужим. Однако, в чем автор, безусловно, прав, так это в том, что действия лица, заведомо не исполняющего принятые на себя договорные обязательства, едва ли можно расценить как совершенные с прямым умыслом в его традиционном понимании. Остается одно из двух – либо допустить возможность совершения мошенничества с косвенным умыслом, либо признать, что в действиях лица, получающего имущество от контрагента по договору и заведомо не имеющего намерения исполнить встречное обязательство, состав мошенничества вовсе отсутствует. Однако, П.С.Яни, со свойственной ему оригинальностью, выбрал третий путь. Вышеуказанные действия он считает совершаемыми все же с прямым, но неопределенным умыслом [2] , для которого характерно то, что лицо предвидит не одно, а несколько альтернативных последствий собственного преступного поведения. В подобных ситуациях, поясняет автор, получатель имущества от контрагента по договору предполагает «два варианта последствий своих действий, одним из которых является невозможность исполнения взятых на себя обязательств и причинение тем самым вреда». И вариант этот «столь же возможен, сколь и первый» [3] . В подтверждение своих доводов П.С.Яни приводит аналогию с хулиганом, стреляющим в толпу. Несмотря на то, что «хулиган желал или убить, или ранить, или просто попугать людей», он будет нести ответственность (в случае, если выстрел окажется смертельным) за убийство из хулиганских побуждений – преступление, совершаемое с прямым умыслом.

Проанализируем, к каким выводам могут привести аргументы П.С.Яни. Согласно п.12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января
1999 г. № 1 убийством из хулиганских побуждений следует считать убийство, совершенное на почве явного неуважения к обществу и общепринятым нормам морали, когда поведение виновного является открытым вызовом общественному порядку и обусловлено желанием противопоставить себя окружающим, продемонстрировать пренебрежительное к ним отношение (например, умышленное причинение смерти без видимого повода или с использованием незначительного повода как предлога для убийства). Одна из важнейших особенностей данного преступления состоит в том, что личность потерпевшего может быть заранее для виновного не персонифицирована [4] . На это совершенно справедливо обратил внимание Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 15.11.2007 № 45 «О судебной практике по уголовным делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершенных из хулиганских побуждений». Абзац 2 п.1 данного постановления разъясняет, что при решении вопроса о наличии в действиях виновного грубого нарушения общественного порядка, выражающего явное неуважение к обществу, судам следует учитывать, что «такие действия могут быть совершены как в отношении конкретного человека, так и в отношении неопределенного круга лиц».

С формально-логической точки зрения, убийство хулиганом случайной жертвы, оказавшейся в толпе, трудно признать совершаемым с прямым умыслом. Ведь вариативность последствий таких действий буквально зашкаливает. Например, если толпа состоит из 100 человек, то каждый из них с одинаковой вероятностью может быть убит, ранен, может понести лишения имущественного характера (порча, повреждение одежды, наличных вещей) либо отделаться «легким» испугом. Следовательно, вероятность убийства в результате шального выстрела одного конкретного человека составляет менее 1 процента, а вариативность преступных последствий соответствующих действий кратно превышает цифру 100 [5] . Неужели все соответствующие последствия могут охватываться единым альтернативным умыслом, причем прямым [6] ? Проще говоря, что бы ни случилось, можно будет утверждать, что преступник желал именно этого. Притом, что, скорее всего, он даже не отдавал себе отчета в том, насколько многочисленна толпа, ставшая его мишенью.

Для нас очевидно, что такая «каучуковая» трактовка умысла, презюмирующая его прямую направленность, является выражением уголовно-правовой политики и призвана обуздать проявления явного неуважения к обществу и нормам морали, служит своего рода ответом на брошенный преступником открытый вызов обществу, противопоставление себя окружающим. А какими соображениями может быть обоснована презумпция прямого умысла применительно к получателю имущества от контрагента по договору? Или само принятие им на себя высокорискованного обязательства тоже можно расценить как открытый вызов обществу, противопоставление себя окружающим? Проводя аналогию с хулиганом, стреляющим в толпу, П.С.Яни игнорирует тот факт, что соответствующие действия носят явно преступный характер, а потому их последствия так же не могут не быть преступными (при этом они могут иметь различную степень тяжести). Что же касается получателя имущества от контрагента по договору, то он, как отмечает сам П.С.Яни, предполагает «два варианта последствий своих действий» – как противоправный (обязательство не будет исполнено, что причинит вред кредитору), так и правомерный (обязательство будет прекращено исполнением).

Мы не согласны с предлагаемым П.С.Яни неоправданным искусственным расширением понятия неопределенного (неконкретизированного) умысла. И речь не идет о том, что чаще всего неопределенный умысел бывает косвенным – наступление различных вредных последствий может входить в содержание и прямого умысла. Преступные действия в этом случае квалифицируются по наиболее тяжкому из желаемых последствий. Важно – другое. «При неопределенном (неконкретизированном) умысле лицо предвидит наступление вредных последствий, но не предвидит точно, конкретно, какими будут эти вредные последствия… Во всяком случае субъект предвидит возможность наступления различных вредных последствий, но все же последствий однородных (курсив мой – Д.Л.)» [7] . Таким образом, при неопределенном умысле субъект должен предвидеть однородные преступные (вредные) последствия. Применительно к мошенничеству на это обращал внимание, в частности, Г.Н.Борзенков: «при неопределенном (неконкретизированном) умысле, когда субъект намерен завладеть имуществом независимо от его принадлежности, деяние квалифицируется в соответствии с фактической принадлежностью похищенного по ст.93 или 147 УК РСФСР» [8] .

Рассмотренное выше обоснование вменения уголовно-правовой вины неисправному должнику обнаруживает поразительное сходство с древнеевропейским представлением о долге, когда он являлся «синонимом ошибки, греха или вины [9] : подобно тому, как преступник имеет долг перед обществом, должник – это всегда своего рода преступник (курсив мой – Д.Л.). На древнем Крите существовал обычай, согласно которому бравшие ссуду должны были сделать вид, что выхватывают деньги из мошны заемщика… если они не выполняли свои обязательства, их могли обвинить в совершении насильственного действия и наказать по всей строгости» [10] . Трудно даже представить, сколь востребована могла быть на древнем Крите предложенная П.С.Яни концепция умышленной вины неисправного должника.

Таким образом, если исходить из того, что хищение всегда совершается с прямым умыслом, обосновать наличие такого умысла у лица, получающего имущество от контрагента по договору и заведомо не имеющего намерения исполнить встречное обязательство, не прибегая к различного рода «каучуковым» трактовкам умысла, презюмирующим его прямую направленность, крайне затруднительно.

Примечательно, что постановление № 48 практически не содержит универсальных разъяснений об умысле, актуальных по отношению к любому виду мошенничества. А, вот, вопросы установления умысла лица, получающего имущество от контрагента по договору и заведомо не имеющего намерения исполнить встречное обязательство, заслужили отдельного внимания. Видимо, высшая судебная инстанция не может не осознавать, насколько сложным и неоднозначным является процесс установления умысла соответствующего лица. Как справедливо отмечалось в советской криминалистике, «подлинные намерения лица в момент получения им денег в долг … во многих случаях установить довольно сложно» [11] . Соответственно, приходится полагаться на косвенные доказательства.

Итак, согласно п.4 постановления № 48 в указанных случаях «содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него. О наличии такого умысла могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной возможности исполнить обязательство в соответствии с условиями договора, использование лицом при заключении договора поддельных документов, в том числе документов, удостоверяющих личность, уставных документов, гарантийных писем, справок, сокрытие лицом информации о наличии задолженностей и залогов имущества, распоряжение полученным имуществом в личных целях вопреки условиям договора и другие. Судам следует учитывать, что указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства».

Особый интерес представляет первое предложение комментируемого пункта. Оно выражает утвердившийся в российской криминалистике подход к определению момента возникновения умысла при мошенничестве: умысел должен возникнуть до получения лицом чужого имущества или приобретения права на него [12] . К сожалению, сам Верховный Суд РФ никакого обоснования данного вывода не приводит. При этом аргументация сторонников такого подхода к определению момента возникновения умысла далеко не всегда совпадает. Например, П.С.Яни прибегает к доказательству «от противного». Предположим, что умысел может возникнуть, в том числе после заключения соответствующего договора. Такое предположение, по его мнению, ошибочно, поскольку «основано на признании полученного по договору имущества все еще принадлежащим его бывшему собственнику, т.е. чужим для стороны договора, которой оно передано. В действительности же всякие платежи: авансовые, кредитные - становятся собственностью контрагента, который получает их по договору, если он в тот момент намеревался исполнить встречное обязательство. Поэтому если у него возникает умысел не исполнять данное обязательство уже после получения указанного имущества, то такое неисполнение не образует посягательства на чужое имущество. Стало быть, состава мошенничества … здесь нет» [13] . Этой же логикой продиктованы рассуждения автора о договоре займа [14] . Следуя ей, получатель денежных средств становится их собственником лишь при условии, что при их получении у него не было умысла на неисполнение встречного обязательства. Как отмечалось ранее, такой вывод основан на ошибочном тезисе о том, что нельзя приобрести имущественное право преступным путем. Критика данного тезиса представлена выше.

Близкую, но несколько отличную от рассмотренной, аргументацию мы находим у А.И.Бойцова. Он, казалось бы, делает акцент на таком признаке хищения, как изъятие (обращение) чужого имущества. «Если будет установлено желание лица не исполнять договорные обязательства и не возвращать полученные средства, причем желание, предшествующее получению средств, то его действия могут расцениваться как изъятие чужого имущества. Однако если … после получения от банка денег лицо решило их не возвращать, то не может быть и речи о наличии признаков мошеннического завладения средствами банка, ибо в последнем случае правомерное получение денежных средств по договору займа не может считаться «изъятием» в том смысле, который вкладывается в этот термин примечанием к ст.158 УК» [15] . Как нам все же представляется, приведенная выше цитата ориентирует на иной вывод. Дело тут вовсе не в изъятии (обращении). Исходя из того, что «именно регулятивное законодательство «обозначает зону» противоправного поведения, в пределах которой только и «размещаются» деяния, могущие быть (если являются общественно опасными) признанными преступлениями», уголовный закон «не может объявить противоправным то, что признают правомерным регулятивные отрасли права» [16] . Изначально правомерное, с гражданско-правовой точки зрения, действие – получение имущества на основании договора – не может впоследствии обрести уголовно-правовую окраску и стать противоправным изъятием (обращением) чужого имущества. Иначе говоря, уголовно-правовая противоправность не наступает с обратной силой. Умысел должен возникнуть до получения лицом чужого имущества именно потому, что в противном случае само получение имущества (условно говоря, завладение им) будет иметь неоспоримо правомерный характер.

В определении № 61-О-О от 29.01.2009 Конституционный Суд РФ указал, что ст.159 УК РФ «не предполагает возможности привлечения к ответственности лиц, совершающих правомерные гражданско-правовые сделки». Данный вывод сам по себе сомнений не вызывает. Но, вот, аргументация, приводимая в его обоснование, оставляет желать лучшего. Конституционный Суд РФ, по существу, ограничился ссылкой на ст.8 УК РФ, в которой лишь констатируется, что основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного кодексом. Но разве это не самоочевидно и кем-либо разумным образом может быть поставлено под сомнение? Вопрос же, собственно говоря, в другом – может ли правомерное, с гражданско-правовой точки зрения, действие быть признано противоправным в уголовно-правовом смысле. Иначе говоря, может ли уголовный закон и, если да, то в каких пределах, вторгаться в «зону» противоправного поведения, очерченную регулятивными отраслями права? К сожалению, вышеуказанное определение не содержит ответов на эти вопросы.

Вышеуказанный вывод о невозможности привлечения к ответственности лиц, совершающих правомерные гражданско-правовые сделки, проходит рефреном и в других определениях Конституционного
Суда РФ [17] . Заслуживает упоминания определение № 252-О-О от 25.02.2010, принятое по результатам рассмотрения жалобы А.С.Полякова, осужденного по ч.4 ст.159 и ч.2 ст.290 УК РФ. Из материалов дела следует, что А.С.Поляков через подставных лиц (заемщиков) получал в банке кредиты, не имея намерения их возвращать. По мнению заявителя, неконституционность и неопределенность ст.159 УК РФ в ее взаимосвязи с примечанием 1 к ст.158 УК РФ «заключается в отсутствии в них отсылочных к гражданскому и гражданскому процессуальному законодательству положений, которые делали бы необходимым установление гражданско-правовых оснований возникновения и прекращения прав на похищаемое имущество». При этом внимание суда было обращено на то, что полученные заемные средства принадлежали не банку, а его заемщикам, которые самостоятельно ими распоряжались. По существу, в жалобе речь шла о том, что в ст.159 УК РФ и в примечании 1 к ст.158 УК РФ недостаточно четко выражен такой признак хищения, как чужое имущество, и для установления его наличия необходимо оперировать гражданско-правовыми нормами. Как отмечалось ранее, исходя из законодательно закрепленной «специализации» уголовного права исключительно на охране позитивных общественных отношений, если гражданское право, как регулятивная отрасль, связывает с наступлением определенных юридических фактов (событий) возникновение у лица субъективного права, то уголовное право не может не признавать это право, а равно влиять на определение его содержания [18] . И для утверждения данной логики вовсе не требуется менять действующий закон как якобы противоречащий Конституции РФ. Все дело – в надлежащем правоприменении, основанном на понимании механизма уголовно-правового воздействия на отношения, регулируемые иными отраслями права. Конституционному Суду РФ и следовало разъяснить, что, во-первых, установление такого признака хищения, как чужое имущество, должно во всех случаях – независимо от наличия в соответствующих статьях УК РФ отсылочных положений – опираться на нормы регулятивных отраслей права, и, в первую очередь, гражданского, и, во-вторых, что лицо не может совершить хищение в отношении собственного имущества. Однако от соответствующих разъяснений суд бесхитростно уклонился, прибегнув к излюбленному и лишенному практического смысла тезису о невозможности привлечения к ответственности лиц, совершающих правомерные гражданско-правовые сделки. И опять пошла морока про коварный зарубеж…

Однако вернемся к анализу п.4 постановления № 48. Что касается перечня обстоятельств, свидетельствующих о наличии умысла на хищение чужого имущества, то некоторые из них вполне очевидны и упоминались еще в советской криминалистике [19] . Например, заведомое отсутствие у лица реальной возможности исполнить принятое на себя обязательство или же распоряжение имуществом в личных целях. Кроме того, очевидно, что приведенный в п.4 постановления № 48 перечень не может быть исчерпывающим в принципе. Многое будет зависеть от природы заключенного договора, характера и продолжительности экономических взаимоотношений сторон, их предшествующего поведения и т.д.


[1] Яни П.С. Экономические и служебные преступления. С.71.


[2] Там же.


[3] Там же. С.76.


[4] Что может иметь место и в ряде других преступлений против личности, напр., при убийстве по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы (подробнее об этом см. Долголенко Т.В. Убийства по экстремистским мотивам (п."л" ч.2 ст.105 УК РФ) и их соотношение с другими составами преступлений. Современное право. 2010. № 2).


[5] Не то, что с получением кредита – вернет или не вернет.


[6] Ситуацию можно усложнить, предположив, что преступник произвел не один, а несколько выстрелов, или же что одним выстрелом были убиты (ранены) сразу несколько человек.


[7] Советское уголовное право. Общая часть. Под ред. Г.А.Кригера, Б.А.Куринова, Ю.М.Ткачевского. М., 1981. С.190.


[8] Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). С.95.


[9] За то, что обмен не доведен до конца и не происходит размежевание сторон, символизирующее их формальное равенство.


[10] Гребер Д. Долг: первые 5000 лет истории. М., 2015. С.124-125. Примечательно, что слово «should» в английском языке происходит от немецкого «schuld», означающего вину, ошибку, долг.


[11] Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). С.100.


[12] Данный подход разделяется не всеми криминалистами. См., например, Кочои С.М. Нормы УК РФ о мошенничестве: проблемы применения и способы их разрешения. Уголовное право. 2015.
№ 5.


[13] Яни П.С. Новеллы уголовного законодательства об ответственности за хищения. Законность. 2016. № 12. По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс». Подобный взгляд автор отстаивает и в более поздней своей работе, правда, чуть менее акцентированно (см. Яни П.С. Мошенничество: момент возникновения умысла. Статья 3. Законность. 2017. № 4. С.29).


[14] Об этом сказано ранее, в разделе, посвященном такому признаку хищения, как чужое имущество.


[15] Бойцов А.И. Указ. Соч. С.415-416.


[16] Шишко И.В. Указ. Соч. С.153-154.


[17] См., напр., определение от 25.02.2010 № 252-О-О, определение от 29.05.2012 № 1049-О и др.


[18] См. раздел, посвященный признаку «чужое имущество».


[19] Так, примерный перечень подобных обстоятельств приводит Г.Н.Борзенков («Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации)». С.100).

Разновидностью мошенничества, совершаемого лицом, получающим имущество от контрагента по договору и заведомо не имеющим намерения исполнить встречное обязательство, является мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности (ч.5-7 ст.159 УК РФ). В дальнейшем будем условно называть его предпринимательским. Данный вид мошенничества получил законодательное закрепление с принятием
ФЗ № 207-ФЗ от 29.11.2012 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», в соответствии с которым УК РФ был дополнен, в частности, ст.159.4 – «мошенничество в сфере предпринимательской деятельности». Постановлением Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 № 32-П по делу о проверке конституционности положений ст.159.4 УК РФ (далее – постановление № 32-П) эта статья признана частично не соответствующей Конституции РФ и в связи с тем, что в течение шестимесячного срока со дня провозглашения указанного постановления федеральный законодатель не внес в УК РФ надлежащие изменения, утратила силу. Однако вскоре состав предпринимательского мошенничества был восстановлен в законодательстве. На основании принятого 03.07.2016 ФЗ № 323-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности» ст.159 УК РФ была дополнена чч.5-7, посвященными предпринимательскому мошенничеству, а также соответствующими примечаниями. Несмотря на все вышеизложенное, конструкция состава предпринимательского мошенничества не претерпела изменений – ч.1 ст.159.4 УК РФ текстуально практически совпадает с ч.5 ст.159 УК РФ. Соответственно, сформировавшиеся в правоприменительной практике подходы к квалификации содеянного по нормам о предпринимательском мошенничестве сохраняют свою актуальность.

Какое поведение образует состав данного преступления, разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» [1] . Согласно п.9 данного постановления «под преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности следует понимать умышленное полное или частичное неисполнение лицом, являющимся стороной договора, принятого на себя обязательства в целях хищения чужого имущества или приобретения права на такое имущество путем обмана или злоупотребления доверием». И здесь, как и в общем составе мошенничества в сфере договорных отношений, в центре внимания высшей судебной инстанции оказались вопросы установления умысла соответствующего лица. «К обстоятельствам, подтверждающим умышленный характер деяния, могут относиться, в частности, обстоятельства, указывающие на то, что у лица фактически не имелось и не могло быть реальной возможности исполнить обязательство; сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества; распоряжение денежными средствами, полученными от стороны договора, в личных целях; использование при заключении договора фиктивных уставных документов, поддельных гарантийных писем и другие. При этом каждое из указанных обстоятельств в отдельности само по себе не может свидетельствовать о наличии умысла на совершение преступления, а выводы суда о виновности лица должны быть основаны на оценке всей совокупности доказательств». Ничего принципиально отличного, от разъяснения, содержащегося в вышеупомянутом п.4 постановления № 48, мы не обнаруживаем. Отличия носят, скорее, стилистический и технический, нежели сущностный характер. Более того, трое из четырех названных обстоятельств упоминались еще в постановлении № 51 (п.5) – только вместо создания лжепредприятий [2] , выступающих в качестве одной из сторон в сделке, появилось распоряжение в личных целях денежными средствами, полученными от стороны договора. Не густо за девять-то лет!

В самом постановлении № 48 вопросы установления умысла в составе предпринимательского мошенничества получили весьма поверхностное фрагментарное освещение [3] . Очевидно, что высшая судебная инстанция (равно как и Конституционный Суд РФ) исходит из того, что основные разъяснения относительно предпринимательского мошенничества содержатся в постановлении от 15.11.2016. При этом в п.11 постановления № 48 мы видим весьма странное указание на то, что данное «преступление совершается с прямым умыслом, направленным на хищение (курсив мой – Д.Л.) чужого имущества». Остается только догадываться – означает ли оно, что Верховный Суд РФ допускает возможность совершения хищения вообще и мошенничества, в частности, с косвенным умыслом.

Кроме того, обращено внимание на то, что умысел в составе предпринимательского мошенничества возникает у виновного до получения чужого имущества. Но данный вывод и так очевиден, коль скоро предпринимательское мошенничество является разновидностью общего состава мошенничества в сфере договорных отношений и на сегодняшний день охватывается с ним одной статьей кодекса.

Относительную долю новизны можно усмотреть разве что в разъяснении о том, что для установления умысла в составе предпринимательского мошенничества «не имеет значения, каким образом виновный планировал распорядиться или распорядился похищенным имуществом (например, использовал в личных целях или для предпринимательской деятельности)». Действительно, в п.9 постановления от 15.11.2016 речь идет о распоряжении полученным имуществом исключительно в личных целях. Между тем, для установления умысла важно чтобы виновный распорядился полученным от контрагента имуществом с целью, заведомо противоречащей условиям договора. Например, продал полученную по договору вещь и вырученные средства направил на погашение задолженности, образовавшейся по иным основаниям.

Помимо вопросов установления умысла, в практике Верховного суда РФ, сложившейся еще до принятия постановления от 15.11.2016, значительное внимание уделялось отграничению предпринимательского мошенничества от общего состава мошенничества. В частности, делался акцент на том, что условием привлечения к ответственности за совершение предпринимательского мошенничества является наличие у виновного предпринимательского статуса еще до совершения инкриминируемых ему деяний. Например, в кассационном определении от 28.06.2016 № 46-УД16-15 обращено внимание на то, что возглавляемое виновным общество «учреждено до указанных в приговоре обстоятельств, и Матвеев уже являлся субъектом предпринимательской деятельности, а не создал данную организацию с целью видимости исполнения обязательств перед заказчиками» [4] .

Если же лицо создало коммерческую организацию с целью реализации мошеннической схемы, то ответственность должна наступать по общим нормам о мошенничестве. На это обращено внимание в обзоре судебной практики по применению ФЗ от 29.11.2012 № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и постановления ГД ФС РФ от 02.07.2013
№ 2559-6 ГД «Об объявлении амнистии», утв. Президиумом Верховного
Суда РФ 04.12.2013. Согласно п.1.3.3 обзора если виновный на момент совершения мошенничества не являлся индивидуальным предпринимателем или членом органа управления коммерческой организации либо представлялся руководителем несуществующих коммерческих организаций, суды обоснованно отказывали в удовлетворении ходатайств о переквалификации содеянного со ст.159 УК РФ на ст.159.4 УК РФ. Та же линия прослеживается и в судебных актах по конкретным делам. Так, в кассационном определении Верховного Суда РФ от 16 декабря 2013 г. № 8-УД13-1 квалификацию содеянного по ст.159 УК РФ предопределило то обстоятельство, что виновный не занимался предпринимательской деятельностью. Как отмечается в определении, «с целью хищения чужого имущества им было создано лжепредприятие [5] , которое фактически не выполняло какую-либо деятельность», хотя и заключило договор на поставку дизельного топлива.

Не обошел вниманием вопрос об умысле виновного в предпринимательском мошенничестве и Конституционный Суд РФ. В постановлении № 32-П предпринимательским мошенничеством признается «такое виновное использование для хищения чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием договора, обязательства по которому заведомо не будут исполнены (причем не вследствие обстоятельств, связанных с риском их неисполнения в ходе предпринимательской деятельности как таковой), что свидетельствует о наличии у субъекта преступления прямого умысла на совершение мошенничества». К сожалению, логическая стройность данной формулировки оставляет желать лучшего. Что именно свидетельствует о наличии умысла – виновное использование договора? Но умысел и является одной из форм вины. Или же то обстоятельство, что обязательства по договору заведомо не будут исполнены? Тогда к чему относится содержащееся в начале предложения местоимение «такое», может о нем вообще забыли? Кроме того, как и в отношении п.11 постановления № 48, напрашивается вопрос: а разве какое-то другое мошенничество, не являющееся предпринимательским, может совершаться с косвенным умыслом? Но главное – в другом. Удивляет последующая аргументация, якобы следующая из вышеприведенной формулировки: «При этом самого по себе факта невыполнения договорных обязательств недостаточно для квалификации деяния по статье 159.4 УК Российской Федерации, которая предполагает совершение именно мошеннических действий, имеющих предумышленный характер и непосредственно направленных на завладение чужим имуществом путем обмана или злоупотребления доверием. Иное понимание положений статьи 159.4 УК Российской Федерации – без учета указанных обязательных признаков мошенничества – означало бы, что один только факт использования договора как юридической формы волеизъявления участников предпринимательской деятельности позволял бы рассматривать само по себе неисполнение лицом договорных обязательств в качестве достаточного основания для привлечения к уголовной ответственности за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности».

Оставив в стороне напрашивающиеся замечания стилистического и формально-логического характера [6] , остановимся вкратце на понятии т.н. «предумышленных» действий, которым оперирует суд. Мы в принципе не поддерживаем использование в законе не согласующегося с существующими формами вины понятия «преднамеренность», будь то преднамеренное банкротство (ст.196 УК РФ) или же преднамеренное неисполнение договорных обязательств (ч.5 ст.159 или ранее действовавшая ст.159.4 УК РФ). «Понятно, что, скорее всего, под преднамеренностью понимается умысел на совершение преступления, и не простой умысел, а заранее обдуманный, однако в Уголовном кодексе нет ни одного другого случая, когда бы … давалось прямое указание на заранее обдуманный умысел. Фактически этим законодательно объявляется некая третья форма вины… Все это зарубежные кальки, как и некие «предумышленные» и «непредумышленные убийства», употребляемые на бытовом уровне [7] , но зачем же такими новациями запутывать уголовный закон»? [8] Тем не менее, Конституционный Суд РФ такие трудности не пугают: мало ему одного, нормативного установленного, неопределенного понятия – «преднамеренное неисполнение обязательств», так он по своей же инициативе интерпретирует его с помощью другого, не менее неопределенного – «предумышленные действия».

Однако вернемся к сути вопроса. Действительно, раз предпринимательское мошенничество является разновидностью мошенничества, то для осуждения по ст.159.4 УК РФ необходимо установить обязательные признаки мошенничества как формы хищения. Конституционный Суд РФ, по существу, сводит их к умыслу – «предумышленные» действия, направленные на завладение чужим имуществом, свидетельствует как раз о прямом умысле лица, их совершившего. Неужели наличие одного только умысла на неисполнение договорного обязательства может служить достаточным основанием для привлечения к уголовной ответственности за предпринимательское мошенничество? А как же быть с остальными признаками хищения, рассмотрению которых мы уделили столько внимания? Разве они менее значимы для квалификации содеянного? Например, признак чужого имущества, исключающий обвинение в мошенничестве лица, ставшего собственником полученного по договору имущества или обладателем соответствующего имущественного права. Или же признак безвозмездности, предполагающий, что состав мошенничества не может быть инкриминирован лицу, предоставившему своему контрагенту встречное имущественное удовлетворение по договору, не признанному недействительным в установленном законом порядке. А как в отсутствие признака обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц вообще можно судить о направленности действий именно на хищение, а, например, не на временное, пусть и незаконное, удержание чужого имущества? Можно было бы продолжить…

Остается только догадываться, чем обусловлена такая фетишизация умысла в составе предпринимательского мошенничества. Возможно, отчасти тем, что, как отмечает сам Конституционный Суд РФ, «в практике применения статьи 159 УК Российской Федерации могли иметь место случаи привлечения к уголовной ответственности лиц, осуществлявших предпринимательскую деятельность, за неисполнение ими договорных обязательств безотносительно к тому, преднамеренно или непреднамеренно эти обязательства не были исполнены». По-видимому, с целью искоренения подобной порочной практики федеральный законодатель решил «прямо указать на преступный умысел лица как на предмет доказывания», чтобы «акцентировать внимание правоприменителя на преднамеренном характере неисполнения договорных обязательств». Представляется все же, что дело тут не в умысле, по крайней мере, не только в умысле. Тем более, что любое мошенничество совершается лишь с прямым умыслом. Для исключения необоснованного привлечения к уголовной ответственности по статье о предпринимательском мошенничестве правильнее «акцентировать внимание правоприменителя» на необходимость установления всех общих признаков хищения (а не только умысла), а также специфических для мошенничества признаков, характеризующих способ действия преступника. Тогда само указание на преднамеренность неисполнения договорных обязательств вообще становится излишним.

Завершая рассмотрение предпринимательского мошенничества, зададимся вопросом – а можно ли утверждать, что ч.5-7 ст.159 УК РФ в полной мере соответствует Конституции РФ? В самом деле – «несмотря на то, что максимальный размер наказания за предпринимательское мошенничество, в отличие от ст.159.4 УК РФ, был поднят, как и в других составах мошенничества, до десяти лет лишения свободы, нижняя планка ущерба и размера в указанных преступлениях в разы превышает эти же значения в "обычном" мошенничестве, что по-прежнему делает предпринимательское мошенничество привилегированным составом по сравнению с другими видами мошенничества» [9] . Более того, в отношении размера хищения этот разрыв только увеличен. Если на момент принятия постановления № 32-П нижняя планка крупного и особо крупного размера в предпринимательском мошенничестве превышала эти же значения в обычном мошенничестве в 6 раз, то теперь – в 12 (!). Кроме того, действующие нормы о предпринимательском мошенничестве по-прежнему не содержат указания на такие отягчающие квалифицирующие признаки состава преступления, как совершение мошенничества группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, лицом с использованием своего служебного положения. Наконец, значительный ущерб, причиненный физическому лицу в результате предпринимательского мошенничества, все так же определяется без учета его имущественного положения. Парадоксально, но все указанные «привилегии» предпринимательского мошенничества подверглись справедливой критике в постановлении № 32-П, хотя и не нашли отражения в резолютивной его части. Едва ли они согласуются с таким принципом юридической ответственности, как принцип юридического равенства, на который, в частности, сослался Конституционный Суд в постановлении № 32-П, отнеся этот принцип к основам конституционного правопорядка. Как говорится, за что боролись, на то и напоролись.

Подведем итог сказанному. Каковы условия для привлечения к уголовной ответственности за мошенничество лица, получившего имущество от контрагента по договору и заведомо не имевшего намерения исполнить встречное обязательство?

Во-первых, состав мошенничества может быть инкриминирован такому лицу лишь при условии, что допущенное им нарушение договора не позволило ему стать собственником полученного имущества. Анализ применимого гражданского законодательства показал, что это возможно лишь в случаях, когда передана индивидуально-определенная вещь и договором предусмотрено, что право собственности на нее сохраняется за продавцом до оплаты товара или наступления иных обстоятельств (ст.491 ГК РФ). При передаче родовых вещей утрачивается возможность их идентификации, вследствие чего получатель приобретает на них право собственности несмотря на отсутствие правового основания, в том числе, когда он действует преступным путем. Защищая данный тезис, мы присоединились к мнению тех криминалистов, которые отрицают позитивно-регулятивную функцию уголовного права и исходят из законодательно закрепленной «специализации» уголовного права только на охране позитивных общественных отношений.

Во-вторых, при мошенничестве в силу добровольной передачи вещи в пользу виновного или других лиц происходит не изъятие данной вещи, а ее обращение. Мы не согласны с традиционным в криминалистике определением обращения как создания похитителем для себя и других лиц фактической возможности осуществлять присущие собственнику правомочия. Полагаем, что в определении обращения должен быть отражен не фактический, а именно волевой аспект, свидетельствующий о создании на стороне виновного нового отношения к чужому имуществу. Применительно к лицу, получившему индивидуально-определенную вещь от контрагента по договору и заведомо не имевшего намерения исполнить встречное обязательство, обращение имеет место в случаях, когда из поведения получателя явно следует отношение к вещи как к своей, а также заведомо ложное отрицание наличия какого-либо неисполненного обязательства по поводу полученной вещи.

В-третьих, состав мошенничества может быть инкриминирован соответствующему лицу лишь при условии, что индивидуально-определенная вещь получена им безвозмездно. Тем самым мы отвергаем трактовку безвозмездности как недостаточной эквивалентности и уж тем более отвергаем унаследованную с советских времен и слепо воспринятую в современной судебной практике (абз.2 п.30 постановления № 48) концепцию, приравнивающую недостаточную эквивалентность к полному отсутствию таковой.

В-четвертых, наличие возмездной сделки, не признанной недействительной в установленном законом порядке, исключает безвозмездность. Поэтому если лицо получило имущество от контрагента по договору, заведомо не имея намерения исполнить встречное обязательство, инкриминировать ему состав мошенничества нельзя, не оспорив соответствующий договор. Действительность договора об отчуждении имущества предполагает, что передающая сторона распорядилась имуществом по своей воле. Следовательно, отсутствуют предусмотренные уголовным законом формы подавления и искажения воли собственника.

В-пятых, состав мошенничества может быть инкриминирован соответствующему лицу лишь при условии, что умысел на обращение имущества в свою пользу или пользу третьих лиц возник у него до получения чужого имущества. В противном случае само получение имущества будет иметь неоспоримо правомерный характер. Изначально правомерное, с гражданско-правовой точки зрения, действие – получение имущества на основании договора – не может впоследствии обрести уголовно-правовую окраску и стать противоправным обращением чужого имущества. Тем самым мы утверждаем, что уголовно-правовая противоправность не наступает с обратной силой.

На основании изложенного можно сделать следующий вывод: когда лицо получает имущество от контрагента по договору, заведомо не имея намерения исполнить встречное обязательство, состав мошенничества может быть инкриминирован ему при условии, что по договору, признанному недействительным в установленном законом порядке, им безвозмездно получена индивидуально-определенная вещь, на которую у данного лица не возникло право собственности, и из поведения последнего явно следует возникший до получения вещи умысел на ее обращение в свою пользу, проявляющийся в отношении к ней как к своей, а также в заведомо ложном отрицании наличия какого-либо неисполненного обязательства по поводу полученной вещи.

Такой признак, как корыстная цель в данном определении не отражен, поскольку стремление обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться им как своим собственным производно от отношения к данному имуществу как к своему. Так же и с причинением ущерба – как отмечалось ранее, противоправное безвозмездное изъятие (обращение) чужого имущества в пользу правонарушителя неизбежно причиняет ущерб собственнику. Стало быть, данный признак производен от таких признаков хищения, как изъятие (обращение) и безвозмездность.


[1] Учитывая совпадение номеров данного постановления и основополагающего постановления, посвященного мошенничеству, присвоению и растрате, первое постановление в дальнейшем мы будем именовать постановлением от 15.11.2016.


[2] Видимо, за эти годы пришло осознание, что предприятие является не субъектом, а объектом права. На наш взгляд, сам термин «лжепредприятие» служит наглядным примером судебного «новояза», не основанного на законе и уважении к национальному правопорядку. Полностью согласны с А.Г.Безверховым в том, что «если субъект права создан, он является настоящим (полноценным) участником правоотношений и не может тем же законодателем либо правоприменителем признаваться лжесубъектом. К субъектам права, к юридическим личностям (пусть даже в виде фикций) необходимо относиться бережно и с должным уважением» (Безверхов А.Г. Мошенничество и его виды: вопросы законодательной регламентации и квалификации. Уголовное право. 2015. № 5. По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс».).


[3] В данном постановлении явный акцент сделан на том, чтобы разъяснить сферу применения предпринимательского мошенничества и особенности субъекта данного преступления. Данные вопросы на протяжении достаточно продолжительного времени порождали споры.


[4] См., также кассационные определения Верховного Суда РФ от 16 октября 2014 г. N 46-УД14-8, от 14 марта 2017 г. № 46-УД17-6, от 3 марта 2016 г. N 58-УД16-2.


[5] Новояз живет и побеждает!


[6] Имеется в виду, в первую очередь, неоправданная многословность, затрудняющая уяснение смысла приведенных формулировок.


[7] Видимо, теперь уже не только на бытовом.


[8] Гладких В.И. Приглашение к дискуссии: все ли нас устраивает в современных формах вины и практике их применения? Российский следователь. 2016. № 3. По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс».

О том, что введение в закон признака преднамеренности нарушает правила законодательной техники, писал и Е.В.Благов (Признаки состава преступления: традиции и реальность. Lex Russica. 2017. № 6).


[9] Гладких В.И. Проблемы уголовно-правового регулирования предпринимательской деятельности. Безопасность бизнеса. 2017. № 3. По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс».

Таким образом, привлечение к уголовной ответственности за заведомо ложные обещания сопряжено с множеством ограничительных условий, обусловленных как принадлежностью мошеннического посягательства на чужую вещь к категории хищения, так и законодательно закрепленной «специализацией» уголовного права исключительно на охране позитивных общественных отношений.

Лучший пример того, с какой осторожностью и сдержанностью следует подходить к вопросу о криминализации заведомо ложных обещаний, дает нам современное американское уголовное право.

Общее право, оперируя доктриной «покупатель должен быть осторожен», традиционно допускало заведомо ложные обещания (недостоверные заверения) в качестве приемлемой деловой практики. Суды твердо стояли на том, что уголовно наказуемыми могут быть недостоверные заверения в отношении прошедших или имеющих место в настоящем обстоятельств [1] . Ложные обещания в отношении будущих обстоятельств в уголовно-правовом порядке не преследовались. У судов вызывали опасения трудности отграничения простого нарушения договора от тех случаев, когда должник, несмотря на предоставленные заверения, изначально не имел намерения исполнять принятые на себя обязательства.

Знаковым в этом отношении являлся прецедент Chaplin v. United States 157 F.2d 697 (D.C. Cir. 1946). Обвиняемым по данному делу – супругам, занимавшимся винным и ликерным бизнесом – было инкриминировано то, что они взяли деньги в долг у потерпевшей (на закупку ликерных марок), заведомо зная, что не смогут их вернуть. Окружной апелляционный суд округа Колумбия отменил обвинительный приговор суда первой инстанции на основании следующей аргументации. Для установления умысла преступника необходимо проанализировать его поведение в ретроспективном аспекте «от момента совершения деяния и установить, что он совершил именно то, что желал совершить. Однако в тех случаях, когда вменяемое деяние, а именно – невозврат денежных средств либо использование их не по целевому назначению – в равной мере может свидетельствовать как о рядовом нарушении договора, так и о преступном поведении (что имеет место в рассматриваемом деле), опасность механического применения такого инструментария для доказывания состава преступления весьма очевидна. Деловая жизнь была бы существенна затруднена вследствие перманентной угрозы привлечения должника к уголовной ответственности, если прокурору и присяжным покажется, что, получая заемные средства, должник сознательно шел на обман. Риск преследования того, чья вина состоит лишь в нарушении либо неспособности расплатиться по своим долгам заслуживает очень серьезного внимания. Недостаточно просто заявить, что, если лицо невиновно, обвинения с него будут сняты. Социальное клеймо, которое неизбежно сопровождает обвиняемых в преступлениях, а также издержки, связанные с обеспечением надлежащей правовой защиты, независимо от исхода дела дают обиженному и разочарованному кредитору поистине смертоносное оружие» (перевод и курсив мой – Д.Л.).

Многое изменилось с принятием Модельного Уголовного Кодекса США [2] (далее – Модельный УК). Согласно § 223.3 лицо виновно в хищении, если оно преднамеренно получает имущество другого лица с помощью обмана. Обман имеет место, в частности, если лицо создает или укрепляет ошибочное представление другого лица, относящееся, в том числе к закону, ценности имущества, намерению или иному психическому состоянию; при этом вывод о наличии обмана в отношении намерения исполнить обязательство не может быть сделан на основании одного лишь факта последующего нарушения соответствующим лицом принятого на себя обязательства (перевод мой – Д.Л.).

Большинство судов стали трактовать недостоверные заверения в отношении намерений как обстоятельство настоящего времени, что устранило преграды для криминализации заведомо ложных обещаний. С одной стороны, данное нововведение можно только приветствовать, поскольку вопиющие случаи заведомо ложных обещаний ранее оставались совершенно безнаказанными несмотря на то, что жертвы таких обманов несли значительные имущественные потери. С другой стороны, расширительная трактовка намерений должника предоставила стороне обвинения огромную свободу усмотрения и в значительной мере размыла грань, отделяющую преступное поведение от допустимого. Прежде всего, это касается тех сфер предпринимательской деятельности, где отношение к завышенным восхвалениям предоставляемых на рынке товаров (работ, услуг) исконно является толерантным.

Минимизация данного риска – предмет постоянной заботы законодателя и судов. Очевидно, что необходимо четко и детально сформулировать те ограничительные условия, которые не позволяли бы привлекать к уголовной ответственности за любые заведомо ложные обещания, игнорируя характер отношений сторон, сложившиеся в деловой практике обычаи. Определенные результаты в этом направлении достигнуты. Далеко не все заведомо ложные обещания, как указано в официальном комментарии к Модельному УК, рассматриваются в качестве уголовно наказуемых. Так, в деловой среде, в особенности в отдельных сферах предпринимательской деятельности, существует общее понимание, что принятое на себя обязательство должник либо исполнит, либо будет привлечен к ответственности за убытки. С учетом данных реалий должник может быть обвинен в хищении только в тех случаях, когда он очевидно пытался избежать обоих вариантов развития событий. Например, получив от своего контрагента встречное имущественное удовлетворение, спешно покинул страну, чтобы не нести издержек по исполнению и не возмещать причиненные контрагенту убытки.

Другое важнейшее ограничительное условие заключается в следующем: недостоверные заверения лица должны пониматься в таком значении, которое он сам им придавал, полагая, что и потерпевший воспринимает их аналогичным образом; при этом следует учитывать характер соответствующих отношений сторон. Хищение может быть инкриминировано лишь при условии, что имеются бесспорные доказательства того, что виновный сам не верил в то, во что заставил поверить потерпевшего.

Достаточность вышеперечисленных ограничительных условий вызывает сомнения. Ясно одно – в современном американском праве вопрос о криминализации заведомо ложных обещаний зависит, в первую очередь, от особенностей сферы коммерческой деятельности, в которой оперируют стороны, а также от их общего взаимопонимания относительно характера и содержания сложившихся между ними отношений [3] . Грань между уголовно-наказуемыми и не представляющими общественной опасности заведомо ложными обещаниями проходит по линии допустимого в коммерческом отношении поведения. И линия эта порой трудно различима. Как отмечается в современной американской криминалистике, соблазн уголовного преследования очевидно возрастает в случаях, когда гражданско-правовые средства защиты нарушенного права оказываются неэффективными, например, вследствие банкротства должника [4] . Рядовое, вполне прогнозируемое и даже экономически оправданное нарушение договора может быть квалифицировано как мошенничество. Остается неясным – при каких условиях извлечение выгоды от совершения умелой сделки является законным, и, наоборот, при каких условиях такая сделка может повлечь за собой уголовные обвинения [5] .

Несмотря на обусловленные принятием Модельного УК перемены, вопрос о криминализации заведомо ложных обещаний остается спорным. Любая его интерпретация имеет как сторонников, так и противников. Обоснование криминализации/декриминализации данного деяния в американской юриспруденции дается, как правило, в контексте более широкого вопроса об основаниях криминализации любых нарушений закона. Здесь возможны два, одинаково значимых подхода – экономический и морально-этический. Остановимся вкратце на каждом из них.

Экономическая модель обоснования правовых санкций сводится к двум взаимосвязанным принципам: сдерживания неугодного и поощрение эффективного поведения. Традиционно с ее помощью обосновывалась криминализация/декриминализация таких вредоносных деяний, как преступления и деликты. Сдерживание направлено на предотвращение или ограничение определенного типа поведения. Что же касается поощрения эффективного поведения, то речь идет о таком поведении, которое обладает экономической полезностью для всего общества. Полезность эта проявляется, в первую очередь, в улучшении распределения ресурсов, если при этом не происходит умаления чьих-либо законных имущественных интересов. Уголовно-правовые санкции (в особенности, лишение свободы) оптимальны для сдерживания преступного поведения, в то время как частно-правовые – для предотвращения и возмещения внедоговорного вреда. Предполагается, что по сравнению с преступной, деятельность лица, совершающего деликт, все же более экономически полезна и потому требует меньшего сдерживания.

С этих же позиций можно рассмотреть основания криминализации/декриминализации нарушений контрактов. Любое преступление, в том числе выражающееся в принудительном изъятии принадлежащего потерпевшему имущества, не имеет никакой экономической полезности для общества. Соответственно, общество будет стремиться в максимально возможной мере сдерживать преступное поведение. Что же касается контрактов, то заключение любого, пусть и впоследствии нарушенного контракта, экономически полезно для общества. В самом деле – стороны оценивают возможные варианты удовлетворения своих потребностей, изучают потенциальных контрагентов, рынок. Поскольку контрактная цена определяется по взаимному согласию сторон, само заключение контракта способствует улучшению распределения ресурсов и при этом не умаляет чьи-либо имущественные интересы.

В отношении заведомо ложных обещаний ситуация выглядит несколько иначе. В этом случае нельзя говорить о том, что контракт воплощает в себе акт свободной воли участников рынка. Ведь одна из сторон совершила сделку под влиянием обмана относительно истинных намерений другой стороны. Поэтому в отличие от обычного контракта, нарушение которого было допущено одной из сторон, здесь едва ли уместно говорить об улучшении распределения ресурсов без умаления чьих-либо имущественных интересов. И, тем не менее, поведение стороны, склонившей своего контрагента с помощью заведомо ложных обещаний к заключению контракта, обладает большей экономической полезностью, нежели поведение преступника, самовольно захватившего чужое имущество. Это и понятно: хищение не предполагает каких-либо переговоров, в нем нет и намека на согласованное волеизъявление сторон. С экономической точки зрения, такое поведение опосредует перемещение товаров и услуг наименее эффективным образом. Между тем заведомо ложные обещания все же предполагают переговоры сторон, предшествующие заключению контракта, что и позволяет говорить о наличии некоторых признаков добровольного волеизъявления (и, соответственно, экономической полезности соответствующей сделки).

Главное, о чем свидетельствует экономическая модель, состоит в том, что к вопросу о криминализации заведомо ложных обещаний следует подходить крайне осторожно – уголовная ответственность в этом случае может иметь излишне сдерживающий эффект. В результате даже добросовестные участники экономического оборота будут воздерживаться от заключения тех или иных контрактов, прежде всего, рисковых, из страха быть привлеченными к уголовной ответственности за обман в намерениях в случае нарушения таких контрактов.

Для обоснования криминализации/декриминализации различного рода вредоносных деяний используется и так называемая морально-этическая модель. Интересная трактовка данной модели предложена американским ученым М.Беди. Степень неприятия обществом вредоносных действий зависит, по его мнению, от того, нарушают ли такие действия, условно говоря, добровольные или нормативно установленные обязанности. Добровольными следует считать, прежде всего, контрактные обязательства. Как справедливо отмечает М.Беди, законодатель не регулирует содержание добровольных обязательств – не устанавливает контрактную цену, конкретный срок передачи товара, механизм встречных имущественных предоставлений и т.д. Его беспокоит только то, как эти обязательства возникают и оказываются ли они впоследствии нарушенными. Нормативно установленными следует считать обязанности, содержание которых прямо предписано правом. Тем самым законодатель явно дает понять, какое поведение адресата соответствующей обязанности он считает допустимым, а какое – нет. Наглядным примером служат уголовно-правовые запреты. Деликтное право также в значительной мере устанавливает требования к поведению определенного лица, нарушение которых влечет за собой его ответственность.

Приведенное сравнение наводит на мысль о том, что едва ли законодатель имеет повышенный интерес в криминализации любого нарушения добровольных обязанностей. Неисправный должник посягает всего-навсего на установленную в интересах его контрагента обязанность. Интересы же общества в целом соответствующее нарушение, как правило, не затрагивает. В отношении нормативно установленных обязанностей ситуация представляется прямо противоположной – поведение нарушителя посягает здесь на обязанность, установленную в интересах всего общества. Соответственно, оно будет в максимально возможной степени преследовать подобное отклоняющееся от его предписаний поведение, вплоть до введения уголовной ответственности за него [6] .

О чем нам говорит американский опыт, что из всего сказанного применимо к российской правовой системе? Прежде всего, отметим, что с точки зрения американского уголовного права, грань, отделяющая преступное поведение от допустимого, зависит, в первую очередь, от особенностей сферы коммерческой деятельности, в которой оперируют стороны, а также от их общего взаимопонимания относительно характера и содержания сложившихся между ними отношений. Такой подход если и имеет право на существование, то только в рамках прецедентной казуистической системы права, с ее направленностью на разрешение конкретной проблемы нежели на формулирование общих правил поведения. Однако, никакая казуистика неспособна предусмотреть все, что может возникнуть в реальной жизни [7] . Помимо неизбежных пробелов в нормативном регулировании, казуистический подход уязвим еще и тем, что преступное и правомерное поведение в определенных сферах деятельности могут быть практически неразличимы. На наш взгляд, это особенно актуально в отношении т.н. финансового сектора экономики, где грань, отделяющая рискованные или не вполне добросовестные, но законные операции, от операций незаконных, особенно тонка. «Категории «заведомо» и «сознательно», которые сплошь и рядом являются определяющими при классификации действий конкретного лица как наказуемых, здесь не только труднодоказуемы, но часто вообще трудноопределимы» [8] . Соответственно, трудно будет определить, какую конкретную ситуацию призвана урегулировать та или иная норма – преступную или законную. По внешним признакам они могут полностью совпадать.

Вместе с тем нам импонирует подход американских юристов к формулированию ограничительных условий для привлечения лица к уголовной ответственности за заведомо ложные обещания. Действительно, если должник взялся либо исполнить принятое на себя обязательство, либо возместить причиненные неисполнением убытки, почему же он не защищен от обвинений в хищении в тех многочисленных случаях, когда право кредитора требовать возмещения убытков является действительным и осуществимым? Уголовное преследование не может служить средством исправления допущенных в прошлом ошибок беспечным или самонадеянным кредитором, безосновательно положившимся на исполнительность должника. Как не должно оно использоваться и в качестве дополнительного рычага воздействия на неисправного должника только потому, что гражданско-правовые средства защиты нарушенного права оказались неэффективными.

Ну и, конечно, американская юриспруденция заставляет нас в очередной раз задуматься о потенциальном излишне сдерживающем эффекте уголовной ответственности, который может самым негативным образом отразиться на и без того далеко не идеальном деловом и инвестиционном климате.

Сказанное подводит нас к более общему вопросу, который хотелось бы затронуть в конце нашего исследования. А не преувеличиваем ли мы общественную опасность мошенничества, то социальное зло, которое оно несет обществу и государству?

Видный французский философ П.Бейль писал: «Если вы хотите, чтобы нация была достаточно сильна и могла защититься от своих соседей, оставьте христианские максимы проповедникам: сохраните их в теории, но введите на практике законы естества, позволяющие ответить ударом на удар и поощряющие нас становиться сильнее и богаче наших отцов. Запретите кражу и обман, но пусть по-прежнему существуют скупость и личные амбиции, поощряйте их: пообещайте награды тем, кто откроет новые мануфактуры или найдет новые способы расширить торговлю. Пусть повсюду трудятся золотоискатели, пусть ваш флот дважды пересечет тропики, чтобы ни жара, ни холод, ничто не могло остановить … страсть к обогащению…» [9] . Как тут не вспомнить оду жадности в устах героя фильма «Уолл стрит» Гордона Гекко: «Жадность… – это хорошо. Жадность – это правильно. Жадность работает. Жадность все расставляет по своим местам, проходит сквозь и завладевает самой сутью эволюционного духа. Жадность во всех ее проявлениях – в жажде жизни, денег, любви, знаний – ознаменовала собой рывок вверх в развитии человечества» (перевод мой – Д.Л.).

Человек – существо социальное, но не потому, что он инстинктивно любит своего ближнего, а потому, что хочет оградить себя от опасностей, удовлетворить свои желания и быть любимым другими людьми. Именно человеческие недостатки создают общество, поддерживают его функционирование, ведут к его процветанию. А значит, не стоит пытаться искоренить все эти страсти, надо подчинить большие меньшим, превратить частные пороки в общественное благо [10] . Тщетно грезить о мире благодати и высшей добродетели – для этого, по выражению французского моралиста и богослова П.Николя, потребовалась бы «республика святых». Религиозный аскетизм не способен стать оплотом благополучия. Власть должна стремиться к тому, чтобы людская жадность была, образно говоря, на ее стороне, способствовала развитию общества и государства, повышению безопасности и общественного блага.

Как никто другой эти мысли наиболее ярко и оригинально выразил английский врач голландского происхождения Б.Мандевиль в самом известном своем произведении «Басне о пчелах», впервые изданной анонимно в 1705 г. [11] . С первых строк мы видим кипящий и бурлящий страстями улей, где утвердилось глубокое расслоение власть имущих, утопающих в роскоши и богатстве, и их слуг, спину гнущих «день-деньской, питаясь хлебом и водой». Улей наводнен вершителями темных дел, среди которых – «плуты, хапуги, сутенеры, гадалки, шарлатаны, воры». Однако от них не сильно отстают и весьма солидные сословия – адвокаты, врачи, жрецы, военные и чиновники:

Все шли на хитрость и обман,

Дабы набить себе карман.

А впрочем – остальные тоже

С мошенниками были схожи.

И все же улей процветает, в нем множатся науки и идет промышленный подъем. В немалой степени благодаря искусному правлению, которое обеспечивает единенье, когда «добродетели одних питали слабости других» [12] .

Пороком улей был снедаем,

Но в целом он являлся раем.

Он порождал в округе всей

И страх врагов, и лесть друзей;

Все ульи несравнимы были

С ним по богатству и по силе.

Такой здесь был гражданский строй,

Что благо нес изъян любой

И, вняв политики урокам,

Дружила нравственность с пороком;

Тут и преступница-пчела

Для пользы общества жила.

Поощряемые властью мотовство богатых, их стремление к роскоши и погоня за быстро меняющейся модой, а также внушаемые бедным зависть, гордость и тщеславие поддерживают общее благополучие и социальный мир:

Сменяя в обществе порядки,

В нем устраняли недостатки;

В итоге славным пчелам зло

Благополучие несло.

Конец всему этому благополучию положила обращенная к богам просьба устроить жизнь на началах честности. В результате «из жизни пчел обман исчез; забыты хитрости и плутни, все стали честны, даже трутни». Вскоре стало очевидно, какую злую шутку сыграли боги с обитателями улея – на смену устроенной и понятной всем жизни пришли глубокий упадок торговли, производства, искусств, безработица, опустошение:

Куда ни глянь – не то, что было:

Торговлю честность погубила,

Осталась уйма пчел без дел,

И улей быстро опустел.

Нет богачей, пропали моты,

Что деньги тратили без счета;

Занятья где теперь найдут

Все те, кто продавал свой труд?

Конец закупкам и заказам –

И производство гибнет разом;

Везде теперь один ответ:

"Нет сбыта – и работы нет".

А последовавшая за «экономической депрессией» кровопролитная война с соседями принесла полное разорение и обнищание. Какова же мораль этой басни, к чему нас подводит Б.Мандевиль? Его вывод лаконичен и прост:

В мирских удобствах пребывать,

Притом пороков избежать –

Нельзя; такое положенье

Возможно лишь в воображенье.

Нам – это все понять должны –

Тщеславие, роскошь, ложь нужны;

В делах нам будучи подмогой,

Они приносят выгод много.

В предисловии ко второму изданию сам Б.Мандевиль поясняет: «Эти самые пороки каждого отдельного лица при помощи умелого управления служат величию и всеобщему счастью целого… Если бы людей можно было излечить от тех слабостей, в которых они от природы виновны, то они лишились бы сил и возможности возвыситься и образовать такие обширные, могучие и утонченные общества, которые были ими созданы в различных великих республиках и монархиях, процветавших со времени сотворения мира». Поэтому обобщающий итог его мыслей таков:

Так и порок полезен людям,

Когда он связан правосудием.

Чтоб стать народ великим мог,

В нем должен свить гнездо порок.

И тщеславие, и роскошь, и ложь полезны не сами по себе, а когда каждый из этих пороков связан правосудием. Именно связан, а не поставлен вне закона! Связанность, на наш взгляд, означает недопустимость произвольного вмешательства. Любое воздействие на объективно сложившиеся общественные отношения должно быть разумным и обусловленным. Попытка полностью искоренить обман в деловой сфере неизбежно приведет к ее упадку, что самым непосредственными образом отразится на торговле, производстве, безопасности и социальном благополучии. Обман оправдывает вмешательство государства лишь в том случае, когда он посягает на основы правопорядка и государственного устройства, а именно на отношения собственности.

Сама наша жизнь в значительной мере построена на обмане. Людям часто несвойственна адекватная самооценка: каждый назначает себе цену выше той, что он стоит, и оценивает другого ниже той цены, которую устанавливает сам себе. Вежливость, соблюдение приличий, общественной морали, корпоративных стандартов есть социальный артефакт (как, собственно, и право), позволяющий избегать обусловленных неадекватной самооценкой конфликтов, сглаживать противоречия между людьми, создавать иллюзию социальной солидарности. Образование и воспитание обусловливают трансформацию гордыни в стыд.
[1] В этом смысле принято говорить о т.н. доктрине существующего факта. Подробнее о происхождении и развитии данной доктрины см. Pearce Arthur R. Theft by false promises. University of Pennsylvania Law Review. Vol. 101. 1953. Научное обоснование данной доктрины восходит еще к 1848 г. и предпринято выдающимся американским правоведом Вортоном в самом первом издании трактата по американскому уголовному праву. «Прежде всего, необходимо отметить, что ложные обещания … должны относиться к положению вещей, неоспоримо существующему в данный момент, а не к тому, которое наступит впоследствии». Примечательно, что на Вортона, правда, на более позднее издание трактата по американскому уголовному праву, ссылался И.Я.Фойницкий (см. Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. Часть 2. Мошенничество по действующему русскому праву. С.93). Что может красноречивее свидетельствовать об уровне развития русской дореволюционной криминалистики?


[2] Как таковой не имеет юридической силы и был разработан для содействия штатам в совершенствовании и унификации национального уголовного права. Впервые опубликован в 1962 г. С тех пор более половины штатов приняли уголовные кодексы, в значительной мере основанные на Модельном УК. В остальных штатах он, тем не менее, оказывает серьезное влияние на судебную практику в качестве источника доктринального толкования.


[3] А в свете прецедента United States v. Svete так же от личности потерпевшего, от его опытности и информированности.


[4] John L. Diamond. Reviving Lenity and Honest Belief at the Boundaries of Criminal Law, 44U. Mich. J.L. Reform1 (2010). Режим досупа: http://repository.uchastings.edu/faculty_scholarship/102Reviving lenity and honest belief.


[5] Там же.


[6] Bedi, Monu (2013) "Contract Breaches and the Criminal/Civil Divide: An Inter-Common Law Analysis,"Georgia State University Law Review: Vol. 28 : Iss. 3, Article 10.


[7] Хватит нам казуистики в налоговом праве.


[8] Явлинский Г.А. Указ. Соч. С.109.


[9] Лаваль К. Человек экономический. Эссе о происхождении неолиберализма. М., 2010. С.117. Цитируется сочинение П.Бейля «Continuation des penses diverses».


[10] Там же. С.122.


[11] Полное название – «Возроптавший улей или мошенники, ставшие честными».


[12] В комментариях ко второму изданию басни Б.Мандевиль поясняет: «Именно потому, что каждая часть в отдельности была полна пороков, весь улей был раем».

В результате общество становится, по меткому выражению К.Лаваля, пространством всеобщего «обмана» и само состоит из обманщиков и обманутых [1] . Парадокс в том, что подавляющее большинство людей движимы низменными, порочными страстями и желаниями: в то время, как одних осуждают за намерения, других хвалят за положительный результат.

В том, что мы плохо живем, во всей нашей нищете и неустроенности виноваты не мошенники, а мы сами. Мы так и не научились спрашивать с власти, которую сами и выбираем, поэтому вынуждены терпеть коррупцию и беззаконие, опустошающие наши карманы. Не выработали механизмы преодоления (минимизации) экстерналий – напротив, разрыв между частными и социальными издержками действий определенных групп давления в последние годы заметно увеличился, и мы к этому весьма толерантны. Нас это не пугает и не беспокоит. Не создали эффективно функционирующие общественные институты – соблазнившись «спущенной сверху» привлекательной идеей саморегулирования, закрываем глаза на незрелость соответствующих образований, отстаивание ими узкокорпоративных интересов и выполнение экономически и юридически необоснованных функций, не способствующих стабильному развитию оборота [2] . Главное, чтобы нам дали заработать, а все остальное со временем устаканится…

Представим нереальную картину – в один прекрасный день мы пересажали всех мошенников, отобрали у них преступно нажитое имущество. Но наша жизнь от этого лучше не станет. Скорее, наоборот [3] . Экономисты в подобных ситуациях говорят о «безвозвратных потерях». Это те случаи, когда чья-то ситуация ухудшается, но лучше от этого никому не становится [4] . Например, вор проник в наш дом и похитил не только деньги, но и заветный семейный фотоальбом; в нем и будут выражаться эти самые безвозвратные потери. Для вора альбом ничего не стоит, и он предпочтет избавиться от него при первой же возможности. А, вот, для нас это огромная потеря. Чаще всего о безвозвратных потерях говорят в контексте неразумного налогообложения. Так, чрезмерно высокая ставка подоходного налога может отбить охоту работать у тех, кто в иной ситуации предпочел бы продолжать свою трудовую деятельность. В итоге проигрывают все – и государство, и сам работник. Так же и с мошенниками – отобранных у них ценностей надолго не хватит, да и дойдут ли они до нас вообще?

Признать, что лучшее лекарство от большого количества яда – небольшое его количество, не значит не встать на защиту самого яда. С любыми преступными посягательствами нужно бороться, и мошенничество не составляет исключения. Только делать это нужно взвешенно и системно, не пытаясь подвести под состав мошенничества такие ситуации, где хищением и не пахнет. Остается надеяться, что та истерия, которая возникла в последние годы вокруг ст.159 УК РФ, постепенно спадет и мы не будем ожидать ежедневные новостные сводки, вопрошая, кого же на сей раз повязали на данной статье.

И, наконец, самое последнее. В далеком 1950 г. вышла в свет небезызвестная статья Я.Ф.Миколенко «Советские цивилисты в долгу перед Родиной» [5] . Эта, с позволения сказать, статья, скорее напоминающая донос, всецело посвящена вышедшей в 1948 г. работе А.В.Венедиктова «Государственная социалистическая собственность» [6] . Автор «статьи» наградил выдающегося цивилиста буквально россыпью самых грязных и гнусных обвинений: и в близости к анархо-синдикализму и фашистским теориям корпоративного государства, и в раболепии перед иностранщиной, и в отсутствии научной ценности работы, основное содержание которой составляет, по мнению Я.Ф.Миколенко, «калейдоскоп мнений и оттенков мнений в отношении толкования различных понятий» [7] . Но, безусловно, самое тяжкое из них – обвинение в предоставлении трибуны фашисту – фюреру «гитлеровской так называемой Академии немецкого права», идеологу «расистского мракобесия» – Гедеману. Едва ли следует пояснять, какую остроту и социальное клеймо несло в себе данное обвинение в те годы. При этом Я.Ф.Миколенко не поленился подсчитать, сколько страниц занимает в работе А.В.Венедиктова анализ взглядов Гедемана. С аптечной точностью он злорадно отмечает, что таких страниц аж 7! [8]

Мы не собираемся опровергать эти обвинения. Да в этом и нет необходимости. На эту тему написаны десятки достойных научных трудов. Отметим лишь, что А.В.Венедиктов впервые в цивилистике обосновал природу прав государственного органа на закрепленное за ним имущество. Соответствующий госорган действует не своей властью и не в своем интересе – все свои правомочия он «использует именно в качестве госоргана, именно в порядке оперативного управления государственным имуществом, а не в качестве собственника – не в порядке присвоения, не по праву собственности» [9] . Концепция оперативного управления как самостоятельного вещного права была воспринята законодателем еще в начале 60-х годов прошлого века, жива она и по сей день (ст.296 ГК РФ). История все расставила по своим местам. Как образно сказал Ю.В.Трифонов в документальной книге «Отблеск костра»: «На каждом человеке лежит отблеск истории. Одних он опаляет жарким и грозным светом, на других едва заметен, чуть теплится, но он существует на всех. История полыхает, как громадный костер, и каждый из нас бросает в него свой хворост». Хворост, брошенный в костер истории А.В.Венедиктовым, продолжает гореть ярким и жарким пламенем. А кто сейчас вспомнит Я.Ф.Миколенко? Какой отблеск истории лежит на нем? Какое научное наследие оставил он потомкам? Возможно, это – всего лишь оригинальное название статьи, взывающей к ликвидации «запущенности в области гражданского права». Впрочем, не будем жестоки…

Подводя итог нашей работе, и не в коей мере не уподобляясь Я.Ф.Миколенко, мы все же не можем не отметить, пусть и с известной долей условности, определенную «запущенность» уголовного права в сфере преступлений против собственности. В этом нет ничего удивительного – последняя кодификация уголовного законодательства имела место более 20 лет назад. Достаточно сравнить акты гражданского законодательства того периода с современными, чтобы «почувствовать разницу» [10] . И все же не можем не обратиться к ученым-криминалистам – а вы не ощущаете себя в долгу перед Родиной?












[1] Лаваль К. Указ. Соч. С.123.


[2] Едва ли не самым наглядным примером служит экспертиза отчетов об оценке, осуществляемая экспертами саморегулируемой организации оценщиков. Учитывая, что стороны сделки могут привлечь для определения рыночной стоимости предмета сделки разных оценщиков, состоящих в разных СРО, получаем две совершенно разные величины, подтвержденные и прошедшие экспертизу. Ситуация как была спорной, так и осталась, а, вот, выходить из нее стало сложнее…


[3] Б.Мандевиль понимал это более трехсот лет назад.


[4] Уилан Ч. Указ. Соч. С.125.


[5] Миколенко Я.Ф. Советские цивилисты в долгу перед Родиной. Советское государство и право. 1950. № 11. С.68-76.


[6] Работа удостоена сталинской премии за 1948 г.


[7] Миколенко Я.Ф. Указ. Соч. С.73.


[8] Там же. С.74.


[9] Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.-Л. 1948. С.347.


[10] Достаточно вспомнить первоначальную редакцию ст.2 ФЗ № 164-ФЗ от 29.10.1998 «О финансовой аренде (лизинге)», где лизинговая сделка определялась как совокупность договоров, необходимых для реализации договора лизинга.