Какую величину рыночной стоимости предметов искусства считать достоверной? Следует ли отдавать предпочтение аукционным ценам? [1] Дело в том, что «аукционная торговля – это сектор художественного рынка, подверженный наибольшим колебаниям цен… Аукционная цена произведения искусства всегда основана на однократной трансакции, подчиненной сиюмоментному соотношению спроса и предложения… Аукционный зал – это идеальное место для того, чтобы влиять на цены. Учитывая неопределенность в критериях оценки произведения искусства, существует исключительный простор при определении стоимости» [2] . Аукционные дома пользуются этим, преследуя свои собственные, часто незаконные, интересы. Так, большую известность получило расследовавшееся на протяжении нескольких лет в США уголовное дело против руководителей аукционных домов Christie's и Sotheby's, обвиненных в криминальном сговоре, нарушении антимонопольного законодательства и причинении убытков их клиентам. Едва ли не ключевую роль в этом деле сыграла оказавшаяся в распоряжении стороны обвинения записка тогдашнего руководителя Christie's сэра Энтони, адресованная его заместителю – Дэвиджу и посвященная выстраиванию модели взаимодействия Christie's с его основным конкурентом – Sotheby's. Особый интерес представляет следующая ее часть: «Нам (т.е. аукционным домам) следует установить свои прейскуранты. Они не должны, но все же могут быть идентичными; при этом мы не будем заявлять об их выравнивании. По сравнению с теми, кто в своем бизнесе оперирует товарами, имеющими фиксированную цену, нам это сделать проще. Скользящая шкала, основанная на ценности объекта, устраняет юридические риски, ибо
невозможно установить фиксированную цену единственного в своем роде объекта (курсив и перевод мой – Д.Л.)» [3] .
В манипулировании ценами на аукционах могут быть заинтересованы и покупатели. Например, частный коллекционер в целях повышения ценности собственной коллекции, содержащей работы того же художника, будет стремиться не допустить падения цен на выставленные на аукционе работы этого художника.
Иногда судить о справедливой рыночной стоимости произведения искусства вообще не представляется возможным. Наглядным примером тому служит организованная в 1957 г. в миланской галерее Аполлинера выставка французского художника Ива Кляйна, которая состояла из одиннадцати однотипных синих картин. Написанные на дереве монохромные картины были идентичны по цвету, пропорциям и размерам и сияли ультрамариновой краской, которой позже предстояло войти в историю в качестве I.K.B., International Klein Blue – международный синий Кляйна [4] . Вот, что по поводу этой выставки написал в своем дневнике сам Кляйн: «Самое сенсационное, что я наблюдал, это покупатели. Каждый выбрал себе работу из одиннадцати выставленных, и каждый заплатил цену, которую требовали. Цены, естественно, были
разные. Это доказывает, что качество (а значит и ценность – Д.Л.) любой картины определяется чем-то иным, нежели ее материальным обликом» [5] . Не только форма и содержание, но,
прежде всего, цена художественного произведения высекает искру желания и будит жажду обладания [6] .
Таким образом, не цена художественного произведения определяется качеством, а зачастую качество – ценой. Предмет искусства тем более ценен для потребителя, чем большую сумму он готов за него уплатить. Так же обстоит дело и на других смежных рынках – высокой моды, предметов роскоши, антиквариата [7] . Остается только догадываться, как бы посмотрели на все это апологеты концепции недостаточной эквивалентности, избери они указанные рынки в качестве полигона для своих исследований. Едва ли Иву Кляйну вместе с его миланскими коллегами удалось избежать обвинения в мошенничестве.
Сказанное выше не оставляет сомнений, что определение рыночной стоимости имущества, в том числе похищенного, - тонкое искусство. При желании, не нарушая законодательство и профессиональные этические нормы, любой оценщик (эксперт) может как занизить, так и завысить оцениваемый объект, причем весьма существенно. Соответственно, цена конкретной совершенной сделки – т.н. конечная цена – может быть поставлена под сомнение, признана недостоверной, необоснованной и т.д. Не стоит забывать, что конечные цены «ни в коем случае не идентичны рыночным ценам… Предприниматели ориентируются на ожидаемые будущие цены, а не на конечные или равновесные цены. Они обнаруживают разницу между величиной цен на комплиментарные факторы производства и ожидаемыми будущими ценами конечной продукции и стремятся извлечь выгоду из этой разницы» [8] . В этом и состоит движущая сила рыночного процесса. Ее создают не потребители или владельцы средств производства – земли, капитальных благ и труда, а спекулирующие предприниматели, извлекающие выгоду из разницы цен [9] .
Концепция недостаточной эквивалентности несостоятельна хотя бы потому, что создает благодатную почву для искусственной криминализации договорных, в первую очередь, предпринимательских отношений, опосредующих возмездное приобретение (отчуждение) имущества по
воле сторон. Опираясь на нее, совсем не трудно «найти» разницу в стоимости встречных имущественных предоставлений сторон, что позволит инкриминировать одной из сторон хищение в размере этой разницы.
Рассматривая вопрос о соотношении хищения со сделкой по отчуждению имущества, К.И.Скловский пишет: «Любая возмездность предполагает вступление в соглашение с собственником, а соглашение – это отчуждение по воле собственника, сделка» [10] . Означает ли это, что любое возмездное соглашение,
коль скоро оно не признано недействительным в установленном законом порядке, образно говоря, уничтожает хищение? Позиция автора по данному вопросу не вполне последовательна. Так, он утверждает, что «пока собственник своей волей распоряжается своим имуществом, невозможно говорить о хищении. Для обоснования хищения необходимо доказать то, что имущество получено от собственника … именно против его воли и при этом таким образом, чтобы подавление (по-видимому, и искажение –
Д.Л.) воли собственника имело только те формы, которые указаны в УК» [11] . Исходя из этого, едва ли возможно доказать, что имущество получено преступником помимо воли собственника, не оспорив соответствующую сделку (которая, как справедливо отмечает сам К.И.Скловский, предполагается действительной). А, вот, автор очевидно такое допускает, утверждая, что «для осуждения за мошенничество, как и иное хищение, вовсе не требуется предварительно признавать сделку недействительной» [12] . С таким мнением трудно согласиться. «Российский закон (при буквальном прочтении п.1 ст.179 ГК РФ) исходит из того, что если имеется внешнее выражение воли (письменный или электронный документ, акт устной коммуникации, по своему внешнему проявлению выраженные как волеизъявления), то избавиться от правовых последствий такого волеизъявления из-за очевидного порока волеобразования жертва может
лишь путем оспаривания сделки
даже в таких крайних случаях применения к стороне сделки насилия или угроз (здесь и далее курсив мой – Д.Л.). Соответственно, если в течение срока давности иск не будет подан, правопорядок будет продолжать рассматривать это волеизъявление, добытое таким
откровенно преступным путем и
не отражающее реальную волю стороны, в качестве порождающего
действительную сделку» [13] . И уж тем более действительным будет считаться волеизъявление, совершенное под влиянием не столь откровенно преступного воздействия (образно говоря, не на дыбе), а именно под влиянием обмана. Абзац 5 п.99 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъясняет, что «закон не связывает оспаривание сделки на основании пунктов 1 и 2 статьи 179 ГК РФ с наличием уголовного производства по фактам применения насилия, угрозы или обмана. Обстоятельства применения насилия, угрозы или обмана могут подтверждаться по общим правилам о доказывании». Таким образом, признание лица виновным в совершении преступлений предусмотренных, например, ст.159 УК РФ или ст.179 УК РФ, не является необходимым условием для судебного оспаривания сделки в порядке ст.179 ГК РФ. А из этого следует, что обман, предусмотренный ст.179 ГК РФ, охватывает и такой обман, который имел место в рамках преступного посягательства [14] . Ну а если имущество получено по действительной сделке, о каком хищении (в форме мошенничества) может идти речь? Разве может уголовный закон объявить противоправным то, что признают правомерным регулятивные отрасли права? [15]
Указанная непоследовательность приводит К.И.Скловского и к дальнейшим ошибочным выводам. В частности, он пишет: «Действительность договора об отчуждении вещи сама по себе … является фактором, препятствующим квалификации передачи вещи как хищения [16] именно потому, что приобретатель становится собственником вещи, она для него не чужая; тогда как уголовный закон преследует хищение чужого имущества». С первой частью данного суждения трудно не согласиться [17] . Действительность договора об отчуждении вещи, следуя логике самого автора, означает, что собственник распорядился имуществом по своей воле. Однако итоговый вывод вызывает возражения прежде всего потому, что он действует в ограниченном количестве случаев – а именно, когда получатель имущества по сделке становится его собственником [18] . Получается, что если по условиям сделки передающая сторона сохраняет титул на имущество, то несмотря на действительность договора и
его возмездный характер, приобретатель не защищен от обвинения в хищении
. Налицо смешение одного признака хищения с другим – признака чужого имущества с признаком безвозмездности. Именно наличие возмездной сделки, не признанной недействительной в установленном законом порядке, исключает такой признак хищения как безвозмездность.
Таким образом, когда лицо получает имущество от контрагента по договору, заведомо не имея намерения исполнить встречное обязательство, состав мошенничества может быть инкриминирован ему при условии, что по договору, признанному недействительным в установленном законом порядке, им безвозмездно получена индивидуально-определенная вещь, на которую у данного лица не возникло право собственности, и из поведения последнего явно следует отношение к вещи как к своей, а также заведомо ложное отрицание наличия какого-либо неисполненного обязательства по поводу полученной вещи. Причинение ущерба собственнику или иному владельцу Понятие имущественного ущерба уголовное законодательство не раскрывает. Принято считать, что это – компетенция гражданского права.
В криминалистике под причинением ущерба как признаком хищения традиционно понимают причинение т.н. реального ущерба. Как отмечает А.И.Бойцов, «при хищении всегда происходит причинение реального (положительного) материального ущерба собственнику, выразившееся в уменьшении объема его наличного имущества, и соответственно – незаконное обогащение преступника в размере стоимости изъятого имущества. Положительный ущерб на одной стороне и имущественный доход на другой – непременные признаки хищения, связанные с переходом имущества при его совершении от собственника к несобственнику. Убытки иного характера, причиненные хищением, например, в виде упущенной выгоды, в содержание материального ущерба от хищения не входят» [19] .
Указанная квалификация имущественного ущерба воспринята и судебной практикой. Так, в п.22 постановления № 48, посвященном отграничению мошенничества от причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст.165 УК РФ), указано, что при решении вопроса о том, имеется ли в действиях лица состав преступления, ответственность за которое предусмотрена ст.165 УК РФ, суду необходимо установить, в частности, причинен ли собственнику или иному владельцу имущества реальный материальный ущерб либо ущерб в виде упущенной выгоды [20] , то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено путем обмана или злоупотребления доверием. Таким образом, одним из ключевых критериев отграничения указанных составов служит характер причиненного потерпевшему имущественного вреда. Квалифицирующим признаком мошенничества, как и любого другого хищения, является причинение реального ущерба; отрицательные имущественные последствия преступления, предусмотренного ст.165 УК РФ, выражаются в упущенной выгоде [21] .
Понятие реального ущерба содержится в гражданском законодательстве. Согласно п.2 ст.15 ГК РФ реальным ущербом признаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества. При утрате вещи реальный ущерб выражается в ее гибели (исчезновении), что приводит к умалению имущественной сферы. Утратой имущества следует считать также прекращение права, если оно не может быть восстановлено [22] .
В криминалистике высказано мнение о том, что «указание законодателя на ущерб означает, что возможны такие ситуации, когда изъятие имущества (безвозмездное, корыстное и т.д.), в том числе путем обмана, т.е. вопреки воле собственника, совершается, однако ущерб этими действиями не причиняется и, стало быть, хищение места не имеет» [23] . Данное утверждение требует пояснений [24] . Если имеет место противоправное безвозмездное изъятие или обращение чужого имущества в пользу правонарушителя или иных лиц, то подобные действия неизбежно причиняют ущерб собственнику. Вопрос – в том, каков размер такого ущерба. Он может быть сопоставим со стоимостью предмета преступного посягательства (напр., если в результате преступного посягательства принадлежавшее потерпевшему имущество оказалось полностью утраченным), но может и отличаться от нее. На то, что размер ущерба может не совпадать с размером похищенного ориентирует и Конституционный Суд РФ. В постановлении от 11.12.2014 № 32-П по делу о проверке конституционности положений ст.159.4 УК РФ констатируется, что «при дифференциации уголовной ответственности за хищение чужого имущества в зависимости от его стоимости должна учитываться общественная опасность деяния и порожденных им последствий как с точки зрения
размера вреда …, так и с точки зрения
размера похищенного» [25] . А, вот, Верховный Суд РФ занимает по данному вопросу прямо противоположную позицию. Так, в п.11 постановления № 48 применительно к предпринимательскому мошенничеству утверждается, что «размер причиненного ущерба надлежит исчислять исходя из стоимости похищенного имущества на момент совершения преступления». Иначе как искусственным упрощенчеством такое разъяснение не назовешь.
Как отмечалось ранее, применительно к ситуации, когда лицо получает имущество от контрагента по договору, заведомо не имея намерения исполнить встречное обязательство, состав мошенничества может быть инкриминирован такому лицу, лишь при условии, что им получена индивидуально-определенная вещь, на которую у него не возникло право собственности [26] . Исходя из этого должен решаться и вопрос об установлении ущерба, причиняемого вышеуказанным лицом собственнику. Так, при утрате полученной по договору вещи реальный ущерб будет соразмерен ее справедливой рыночной стоимости; при повреждении [27] – стоимости восстановительного ремонта либо уменьшению стоимости вещи по сравнению с той стоимостью, которую она имела до повреждения [28] . Простое удержание вещи, пусть и заведомо незаконное, утраты (а тем более повреждения) не образует. В отсутствие утраты или повреждения вещи реальный ущерб ее собственника составят расходы, необходимые для восстановления нарушенного, но не прекращенного права, т.е., в первую очередь, расходы, связанные с возвратом вещи во владение собственника. Но уж никак не стоимость удерживаемой вещи!
В связи с изложенным отметим, что одним из квалифицирующих признаков хищения является крупный размер (примечание 4 к ст.158 УК РФ). Категорию «крупный размер» законодатель связывает именно с реальным ущербом в виде утраты или повреждения имущества, что прямо вытекает из ст.158 УК РФ, где крупный размер определяется через стоимость имущества [29] . Основной недостаток подобного подхода состоит в том, что он не согласуется с нормативными характеристиками понятия «реальный ущерб». Представляется, что размер хищения должен определяться объективной стоимостью имущества, которое стало предметом преступного посягательства, независимо от субъективных последствий такого посягательства для имущественной сферы потерпевшего.
Корыстная цель и умысел Понятие корыстной цели, а также ее значение для отграничения мошенничества от иных преступных посягательств, не являющихся хищениями, раскрыто выше [30] .
Помимо корыстной цели, с субъективной стороны хищение характеризуется умыслом, причем прямым. В криминалистике почти безоговорочно утверждается, что хищение всегда совершается только с прямым умыслом [31] . Косвенным подтверждением этому служит указание в составе хищения на цель, что само по себе является показателем прямого умысла [32] . Согласно п.2 ст.25 УК РФ преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления.
Вопрос о том, осознание виновным каких именно фактов и обстоятельств охватывается интеллектуальным содержанием умысла при хищении, достаточно сложен. Соглашаясь, в целом, с А.И.Бойцовым, выделим несколько групп таких фактов и обстоятельств. Во-первых, сюда относятся обстоятельства, образующие объективную сторону хищения, в частности, безвозмездность изъятия и (или) обращения чужого имущества. Во-вторых, необходимо, чтобы виновный предвидел общественно-опасный результат своих действий, то есть причинение имущественного ущерба потерпевшему. В-третьих, виновный должен осознавать принадлежность похищаемого имущества другому лицу и отсутствие у него самого какого-либо права на данное имущество [33] .
[1] Налоговое управление США при оценке художественных произведений результатам аукционов доверяет больше, чем галерейным ценам или заключениям экспертов.
[2] Досси П. Указ. Соч. С.153-154.
[3]
Vogel Carol, Blumenthal Ralph. Memos Point to Ties Between Auction Houses. The New York Times. 25.05.2001.
В 1995 г. Аукционный дом Christie's опубликовал прейскурант взимаемых с продавцов комиссионных сборов, основанный на не подлежащей пересмотру скользящей шкале. Несколькими неделями позже этому же примеру последовал Аукционный дом Sotheby's. В середине 90-х аукционные дома также приступили к планируемому сокращению стимулов для продавцов ... Также была упразднена практика предоставления своим клиентам низкопроцентных займов, отменены пожертвования на благотворительность. И к невыгоде продавцов аукционные дома предложили одинаковые финансовые условия т.н. гарантированных сделок, когда минимально гарантированная цена, обещанная продавцу, не зависит от суммы, вырученной по результатам аукциона.
[4] Позднее, в 1960 г. Кляйн запатентовал технологию получения и закрепления придуманного им оттенка синего под названием
International Klein Blue.
[5] Досси П. Указ. Соч. С.226.
[6] Там же.
[7] Основные игроки на данных рынках, и в первую очередь, покупатели, в значительной мере совпадают с рынком искусства.
[8] Мизес Людвиг фон. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории. М., 2000. С.310.
[9] Там же. С.309.
[10] Скловский К.И. Сделка как элемент состава хищения. Статут. 2008. По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс».
[11] Там же.
[12] Там же.
[13] Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации (отв. ред. и автор комментария к п.1 ст.179 – А.Г.Карапетов). М., 2018. С.775.
[14] Категорически не согласны с П.С.Яни, утверждающим, что «совершение мошенничества исключает признание данного деяния сделкой» (Яни П.С., Филатова М.А. Мошенничество и сделка. Российская юстиция. 2018. № 3. По материалам информационно-правовой системы «Консультант Плюс»). Что же тогда оспаривать в порядке ст.179 ГК РФ? В чем смысл вышеуказанного разъяснения высшей судебной инстанции? Аргументация автора не учитывает различий в правовом регулировании ничтожных и оспоримых сделок. Не любое отступление от требований закона влечет отсутствие правового результата. В отношении оспоримых сделок закон отчасти закрывает глаза на их несоответствие его требованиям, связывая с совершением таких сделок все правовые последствия, свойственные сделкам данного рода, но предусматривая при этом специальный механизм их аннулирования – последующей ничтожности, наступающей с обратной силой. Противоправное поведение, влекущее оспоримость, может иметь и преступный характер.
[15] Об этом аспекте будет подробно сказано далее.
[16] Видимо, подразумеваются ситуации, когда заинтересованное лицо «просудилось» в гражданском судопроизводстве и получило благоприятное для себя решение, которым сделка, опосредующая приобретение имущества, признана действительной. В силу межотраслевой безусловной преюдициальности, заложенной в ст.109 УПК, данное решение будет иметь силу и в рамках уголовного судопроизводства.
[17] Равно как и с тем, что «когда недействительность сделки следует из оснований, не предусмотренных УК, она не означает ни хищения, ни преступления».
[18] Эту же ошибку совершает и С.Н.Смирнова (Указ. Соч. С.124).
[19] Бойцов А.И. Указ. Соч. С.258.
[20] Едва ли оправданно, с юридико-технической точки зрения, считать упущенную выгоду разновидностью ущерба. Реальный ущерб охватывает те отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего, которые выражаются в уменьшении его наличного, а не должного (ожидаемого) имущества.
[21] Очевидно, что в отсутствие причинения реального ущерба говорить о мошенничестве нельзя. Это сомнений не вызывает. Вопрос – в том, могут ли отрицательные имущественные последствия в рамках состава, предусмотренного ст.165 УК РФ, помимо упущенной выгоды, включать в себя и реальный ущерб. На наш взгляд, данный вопрос продолжает оставаться спорным. Ни постановление № 48, ни постановление № 51 не позволяет дать на него однозначный ответ. Не удивительно, что в учебной литературе и в комментариях действующего законодательства данный вопрос получает различную интерпретацию. Напр., в Комментарии к УК РФ под ред. А.В.Бриллиантова (2-е издание, Т.1, М., 2016, С.622) утверждается, что имущественный ущерб в рамках состава, предусмотренного ст.165 УК РФ, «может выразиться в
любых убытках,
включая упущенную выгоду» (курсив мой – Д.Л.). Иное мнение – см. Комментарий к УК РФ под ред. А.И.Рарог (11-е издание, М., 2017, С.363).
[22] Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1, 2, 3. Под ред. П.В.Крашенинникова (автор комментария к ст.15 – Б.М.Гонгало).
[23] Яни П.С. Понятие хищения – конституционно. Закон. № 1. 2011. С.48.
[24] Так, автор утверждает, что «даже если обманное завладение средствами собственника имело место, невозврат этих средств не во всех случаях сопряжен с причинением собственнику ущерба». Несмотря на столь интригующее начало, далее приводятся весьма заурядные кочующие на протяжении многих лет из одной научной работы в другую обстоятельства уголовного дела по обвинению в мошенничестве некоего Щукина, который не вернул банку кредитные средства. Верховный суд РФ не признал в действиях Щукина состава хищения, но не вследствие отсутствия факта причинения ущерба потерпевшему. Оставляя в силе оправдательный приговор, Верховный суд РФ указал на то, что предварительного сговора на хищение денежных средств между Щукиным, управляющим Курганским филиалом Агропромстройбанка Наймановым и его заместителем Есьманом органами следствия не установлено. Примечательно, что на обстоятельства данного дела еще в 2002 г. ссылался А.И.Бойцов при отграничении мошенничества от незаконного получения кредита, подчеркивая, что в основе данного отграничения должно лежать установление намерения заемщика еще до получения кредита не возвращать его кредитору (См. «Преступления против собственности». С.413-415).
[25] Такое предложение звучит, скорее, de lege ferenda. Как будет сказано далее, такой квалифицирующий признак хищения, как «крупный размер» законодатель связывает именно с реальным ущербом в виде утраты или повреждения имущества.
[26] Что вытекает из такого признака хищения, как чужое имущество - имущество, являющееся предметом хищения, не должно принадлежать похитителю на праве собственности.
[27] В литературе высказано мнение, что «ущерб, охватываемый объективной стороной хищения, сводится к утрате имущества. Иные убытки объективной стороной хищения не охватываются и на квалификацию содеянного не влияют» (Комментарий к УК РФ под ред. А.В.Бриллиантова. 2-е издание, Т.1, М., 2016, С.576; авторы главы – А.В.Бриллиантов и И.А.Клепицкий). На наш взгляд, данное мнение основано на произвольной, не основанной на законе, трактовке имущественного ущерба и потому не может быть принято.
[28] О том, что уменьшение стоимости в результате повреждения признается реальным ущербом, см. п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
[29] Безверхов А.Г. Имущественные преступления. С.148.
[30] См. раздел, посвященный безвозмездности как признаку хищения.
[31] Хилюта В.В. Указ. Соч. С.292.
[32] Бойцов А.И. Указ. Соч. С.282.
[33] Бойцов А.И. Указ. Соч. С.282-284.